Понятие ценной бумаги выявляется в результате анализа функций, выполняемых в гражданском и торговом обороте юридическими документами. Документ, который удостоверяет какое-либо субъективное гражданское право, может иметь для него различное значение[33].

Некоторые документы служат средством доказывания права в судебном процессе. В этом случае документ выполняет в отношении права только удостоверительную функцию и не играет никакой роли в его динамике. Соответствующее право здесь возникает, существует и прекращается независимо от наличия документа[34]. В качестве примера таких доказательственных документов можно назвать долговую расписку (п. 2 ст. 808 ГК РФ).

Любая ценная бумага характеризуется тремя основными признаками.

Во-первых, ценная бумага - это всегда обособленный документ. Касаясь данного признака, М.Е. Иванов отмечал: «Внешним образом ценная бумага проявляется как документ, имеющий отдельное существование. Если право имеет следы в книгах, напр. по текущему счету, то ценной бумаги нет, потому что не существует особого документа»[35]. С точки зрения этого признака к ценным бумагам не относятся так называемые «бездокументарные ценные бумаги».

Во-вторых, ценная бумага воплощает в себе определенное субъективное гражданское право. Для понятия ценной бумаги не имеет значения, какое право в ней воплощено. Содержание ценных бумаг могут составлять обязательственные, вещные или корпоративные права.

В-третьих, ценная бумага характеризуется не просто овеществлением в ней субъективного права, а особой связью между бумагой и правом, которая состоит в том, что для осуществления выраженного в бумаге права необходимо ее предъявление лицу, которое может или должно произвести исполнение по бумаге. С точки зрения этого признака к ценным бумагам не относятся документы, имеющие в отношении удостоверенных ими прав лишь доказательственное или конститутивное значение. Кроме того, ввиду их принципиальной несовместимости с началом презентации не являются ценными бумагами так называемые «бездокументарные ценные бумаги».

По вопросу о признаках ценных бумаг в цивилистической литературе были высказаны и иные точки зрения. Остановимся на некоторых из них.

По мнению В.В. Чанкина, «применение сложных средств коммуникации, компьютерной техники на рынке ценных бумаг (фондовая биржа) полностью исключает необходимость предъявления ценных бумаг для реализации, предусмотренного в них права»[36].

Против начала презентации как признака ценных бумаг, хотя и с иной мотивировкой, выступает Д.А. Медведев. В обоснование своей позиции автор ссылается на то, что существуют и такие ценные бумаги, как, например, акции и облигации акционерных обществ, исполнение по которым в виде выплаты дивидендов или процентов якобы гарантируется и без предъявления бумаги обязанному лицу[37].

Негативное отношение к началу презентации выражает также И.В. Редькин. По его мнению, «признак презентации, характеризующий ценные бумаги в их классическом варианте, теряет свое значение в отношении современных модификаций» (т.е. в отношении «бездокументарных ценных бумаг»)[38]. Однако этот вывод не соответствует действительности. «Бездокументарные ценные бумаги» лишены начала презентации не потому, что ценные бумаги в современных условиях не обладают этим свойством, а потому, что сами «бездокументарные ценные бумаги» не имеют ничего общего с ценными бумагами, поскольку они не совместимы ни с началом презентации, ни с другими признаками ценных бумаг.

В.А. Белов предлагает относить к числу традиционных признаков ценной бумаги оборотоспособность и публичную достоверность документа[39].

Так, признак оборотоспособности (транзитивности) ценных бумаг в определенной мере позволяет отграничивать их от легитимационных документов (билетов денежно-вещевой лотереи, проездных билетов, именных сберегательных книжек и др.) [40]. Хотя последние и могут в отдельных случаях переходить из рук в руки, это не дает основания считать их транзитивными документами. Легитимационные бумаги предназначены не для обращения, а лишь для облегчения должнику определения личности лица, в отношении которого он должен совершить определенные действия[41].

То же самое следует сказать и о публичной достоверности. Как мы увидим в дальнейшем, этим свойством обладают только предъявительские, ордерные и именные ценные бумаги. Обыкновенные именные ценные бумаги (именные векселя, именные депозитные и сберегательные сертификаты, именные коносаменты и т.д.) публичной достоверности лишены[42]. Это свидетельствует о невозможности отнесения публичной достоверности к имманентным признакам всякой ценной бумаги.

Ссылаясь на ст. 143 ГК РФ, В.А. Белов выделяет такой признак ценных бумаг, как отнесение документа к числу ценных бумаг федеральным законом о ценных бумагах или в установленном им порядке[43].

Во-первых, все существенные признаки любого понятия отражаются в его определении. Легальная дефиниция ценной бумаги не указывает на необходимость поименования ценной бумаги в качестве таковой федеральным законом или в установленном им порядке. Следовательно, выделяемый В.А. Беловым признак не является существенным.

Во-вторых, смысл предписания ст. 143 ГК РФ состоит в ограничении воли сторон сделать составленную бумагу о субъективном гражданском праве необходимой для его осуществления, т.е. ценной бумагой. Это предписание рассчитано не на развитую рыночную экономику, а на период становления в России рынка ценных бумаг. В развитых правопорядках не существует исчерпывающего перечня ценных бумаг. Поэтому участники оборота могут создавать документы, хотя и не названные законом в качестве ценных бумаг, но обладающие всеми признаками последних.

В-третьих, сам законодатель не всегда соблюдает требование ст. 143 ГК РФ. Так, например, в Федеральном законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)»[44] закладная названа ценной бумагой. Этот закон не является «законом о ценных бумагах», о котором идет речь в ст. 143 ГК РФ. Однако никто не сомневается в том, что закладная есть ценная бумага[45].

Таким образом, предписание ст. 143 ГК РФ носит временный и формальный характер. Оно не имеет отношения к понятию ценной бумаги и поэтому не должно фиксироваться в ее определении.

Рассмотрев существующие в отечественной цивилистике мнения относительно признаков ценной бумаги, обратимся к ее легальной дефиниции. Абз. 1 п. I ст. 142 ГК РФ гласит: «Ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении». Это определение страдает, по меньшей мере, четырьмя недостатками.

Во-первых, указание на имущественный характер прав, удостоверенных ценными бумагами, делает определение слишком узким: оно не охватывает содержания акций. Будучи корпоративной ценной бумагой, акция воплощает в себе не имущественное право, а личное неимущественное право членства в корпорации, из которого проистекают как имущественные, так и неимущественные права акционера[46].

Следуя мнению разработчиков ГК РФ, об имущественном характере удостоверенного ценной бумагой субъективного гражданского права, разработчики Федерального закона «Об акционерных обществах» рассматривают подтвержденные акциями права в качестве обязательственных (абз. 1 п. 1 ст. 2). Однако удостоверенное акцией отношение между акционером и акционерным обществом не является по своей природе обязательственным правоотношением. Обязательства призваны опосредствовать исключительно имущественные отношения[47]. Между тем в момент приобретения права на акцию акционеру еще не принадлежат какие-либо имущественные права в отношении; акционерного общества. Для их возникновения требуется наличие дополнительных юридических фактов или их составов. Так, для возникновения у акционера права на получение дивидендов необходимо принятие органом акционерного общества решения о выплате дивидендов и включение акционера в список лиц, имеющих право на получение дивидендов (п. 3 и 4 ст. 42 Федерального закона «Об акционерных обществах»). Для возникновения у акционера права; на ликвидационный остаток необходимо принятие решения о ликвидации акционерного общества, наличие имущества у акционерного общества после завершения расчетов с кредиторами и некоторые другие юридические факты. С момента приобретения права на акцию у ее держателя возникают только некоторые неимущественные права по отношению к обществу (право на получение информации о деятельности общества, право на участие в управлении делами общества и др.). Но эти права, носящие корпоративный характер, не являются обязательственными правами. Сказанное позволяет утверждать, что акция воплощает в себе не обязательственное субъективное право, а право членства в корпорации.

Во-вторых, в легальной дефиниции ценной бумаги используется некорректное словосочетание «обязательные реквизиты». Слово «реквизит» в переводе с латыни означает требуемое ив соединении с прилагательным «обязательный» образует недопустимое с точки зрения русского языка и правил законодательной техники «масляное масло».

В-третьих, заключенная в абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК РФ формулировка не согласуется с теми нормативными правовыми актами, которые позволяют признать документ ценной бумагой и при отсутствии в нем некоторых реквизитов.

В-четвертых, необходимость предъявления: документа для передачи удостоверенного им права необоснованно отнесена к числу признаков ценной бумаги. В науке гражданского и торгового права «предъявление ценной бумаги» традиционно рассматривается как акт ее презентации, который совершается, как правило, в отношении обязанного по бумаге лица и необходим лишь для осуществления, выраженного в ней права. Что касается приобретения этого права новым приобретателем, то в ряде случаев одним из элементов необходимого для этого юридико-фактического состава выступает не презентация бумаги, а ее вручение приобретателю. Но и необходимость вручения бумаги приобретателю как элемент юридико-фактического состава приобретения права из бумаги нельзя назвать признаком ценной бумаги, поскольку она предписана лишь для некоторых видов ценных бумаг. Так, основанием приобретения права, выраженного в ценной бумаге на предъявителя, является юридико-фактический состав, включающий в себя соглашение о переходе права собственности на предъявительскую бумагу и ее вручение приобретателю. Для приобретения права, удостоверенного ордерной ценной бумагой, также требуется вручение бумаги ее приобретателю[48]. Однако право из обыкновенной именной ценной бумаги передается в порядке, установленном для уступки требований (цессии)[49], и переходит от цедента к цессионарию в момент вступления в силу договора уступки. В отношении ректа-бумаг действует принцип: право на бумагу следует праву из бумаги. Если удостоверенное ректа-бумагой право переходит к другому лицу, то последнее приобретает право собственности на бумагу независимо от того, была ли передана ему бумага.

Таким образом, содержащееся в абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК РФ определение ценной бумаги страдает целым рядом недостатков и нуждается в корректировке.