Отсутствие федерального законодательства, регулирующего экстрадиционную деятельность, создало предпосылки для завышения значимости международных договоров Российской Федерации, в то время как их применение невозможно без российских уголовно-процессуальных норм, предназначенных по условиям этих же договоров для исполнения поручений иной страны по уголовным делам.

Извечный спор о том, к какой отрасли права - уголовному праву или уголовному процессу относится институт выдачи, продолжается, и эта проблема находит отражение в законодательстве и поныне.

В новом УПК 2001 г международному сотрудничеству в сфере уголовного судопроизводства посвящены три специальные главы (52-54). Глава 54 регламентирует выдачу лиц для уголовного преследования или исполнения приговора. Изложенные в ней нормы вступают в действие с 1 июля 2002 г.

Статья 31 УПК РСФСР 1960 г, регулировала взаимодействие судов и органов предварительного следствия и дознания РСФСР с соответствующими органами других республик. Однако она не могла быть применима к случаям выдачи лиц иностранным государствам или оказания иной правовой помощи по уголовным делам. Не определяла порядок сношений с иностранными государствами и ст. 32 УПК РСФСР, отсылая его регламентацию к международным договорам, заключенным СССР и Россией. Лишь правило, изложенное в ст. 33 УПК РСФСР 1960 г., касалось процессуальных действий в отношении лиц, обладающих правом дипломатической неприкосновенности.

Аналогичная норма УПК РФ 2001 г. (ч. 2 ст. 3) в отношении этой категории лиц, как и прежде допускает производство процессуальных действий с их участием и только по их согласию, которое испрашивается через Министерство иностранных дел РФ.

Норма действующего УК РФ о выдаче (ст. 13) не раскрывает понятия дипломатической неприкосновенности. В данной статье воспроизведены изложенные выше конституционные принципы Невыдача собственных граждан составляет содержание ч. I ст. 13 УК РФ. Предусмотрена возможность выдачи иностранцев и лиц без гражданства, совершивших преступление вне пределов Российской Федерации и находящихся на ее территории, для привлечения к уголовной ответственности или отбывания наказания в соответствии с международным договором Российской Федерации (ч. 2 ст. 13 УК) Норма о выдаче названных лиц не определена и отсылает к правилам международных договоров страны, оставляя вне поля зрения проблему выдачи при отсутствии договорных обязательств.

В приказе Генерального прокурора РФ «Об организации международного сотрудничества прокуратуры Российской Федерации» от 3 августа 1998 г № 50 приведены весьма общие положения: подтверждена координирующая роль Генеральной прокуратуры в осуществлении этой деятельности, изложены дальнейшие задачи подчиненных прокуроров и ведомств, требование усиления надзора. Но этот документ не раскрывает механизма применения процессуальных норм международных договоров на основе сложившейся в России практики выдачи и оказания правовой помощи по уголовным делам.

Указание Генерального прокурора РФ «О порядке рассмотрения ходатайств других государств об экстрадиции» от 23 июня 1998 г. № 42/35 содержит требование о соблюдении конституционных норм (ст.ст. 61-64 Конституции РФ), а также правил международных договоров и российского законодательства. В Указании предлагается не применять выдачу, если лицо совершило преступление, наказуемое лишением свободы на срок менее одного года, при назначении по приговору наказания менее шести месяцев лишения свободы, если лицо преследуется в порядке частного обвинения; если истек срок давности привлечения к ответственности и исполнения наказания (п. 1.1), что отражено в каждом международном договоре Российской Федерации и в силу этого подлежит обязательному исполнению.

Приведенные в данном Указании Генерального прокурора РФ основания отказа в выдаче необоснованно сужены, так как исключаются иные мотивы, изложенные в международных договорах, например зафиксированные в Договоре о выдаче с Индией. Российско-индийский договор основания для отказа в выдаче не ограничивает перечисленными выше ситуациями и наделяет исполняющую сторону правом отклонять экстрадиционные требования в связи с неправосудностью выдвинутого обвинения (п.п. 1, 2, 3 ст. 5 Договора) и по другим основаниям.

Следуя конституционным предписаниям (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ), указанный Закон закрепил частный принцип применения международных договорных норм и их приоритет над внутригосударственными, распространив на действие норм публичных отраслей права (п. 2 ст. 5). Но в правовую систему страны входят неравные по своей юридической силе международные договоры Российской Федерации: ратифицированные, имеющие статус федеральных законов, и нератифицированные - в качестве иных правовых нормативных актов. Это различие международных актов является следствием их заключения не только Российской Федерацией или от ее имени, но и иными органами. Неравенство статусов договоров уже исключает одинаковый принцип их применения.

Международная практика выдачи послужила основой для принятия современными государствами специальных законов о выдаче. Ключевым правилом таких законов является развитие собственного уголовно-процессуального законодательства и смежных отраслей права с целью наиболее полного отражения в них национальных интересов, защиты собственных правовых систем. Специальные законы о выдаче действуют в Бельгии, Франции, Финляндии и ряде других стран.

Проблема преступности приобрела международный характер. Именно это обстоятельство заставило государства объединить усилия и прибегнуть к взаимной помощи в розыске и выдаче укрывающихся за границей преступников в целях их уголовного преследования.

В настоящее время Российская Федерация обладает достаточным опытом по осуществлению выдачи. В действующих на ее территории международных договорах закреплены унифицированные экстрадиционные правила, принимаются некоторые меры, направленные на развитие внутригосударственного законодательства, совершенствование договорных правил и приведение их в соответствие с внутренним законодательством и интересами страны. Но законотворчество в этой области продвигается крайне медленно и значительно отстает от темпов развития договорных международных отношений по вопросам экстрадиции.

Российская Федерация осуществляет сотрудничество с иностранными государствами на основе взаимного соблюдения международных договорных норм и руководствуясь принципом законности. В этом сотрудничестве Россия является равноправным, суверенным, независимым субъектом международных отношений.

Правовым средством решения своих внутренних проблем по уголовным делам добровольно избрано оказание помощи на основе международных договоров на равных согласованных условиях для всех участников. Вытекающие из договора права и обязанности взаимны. Это правило содержится во всех международных договорах СССР и Российской Федерации. Смысл его в том, что только по просьбе государства на основе договора осуществляется взаимодействие российских судов и следственных органов с другими государствами[66].

Право и законность как самостоятельные принципы сотрудничества государств специально международными договорами о правовой помощи, содержащими правила о выдаче, не выделены. Но выполнение договоров основано на точном соблюдении внутреннего закона и условий договора, что относит право и законность к главным принципам международного сотрудничества по уголовным делам. Понятие законности в международных отношениях вытекает из общих принципов межгосударственного сотрудничества и законодательства каждой договаривающейся страны.

Принцип законности, неразрывно связанный с господством права в уголовном судопроизводстве, на международном уровне имеет разное толкование. Особенно велико расхождение в его понимании и применении между российским и американским уголовным судопроизводством, а также уголовным процессом некоторых западноевропейских стран .

Полагаем, необходим общий критерий правовой оценки законности в международном уголовном процессе, и в выдаче в частности. Отсутствие ответственности государств за нарушение принципов международного сотрудничества порождает произвол. Следует разработать международные санкции против нарушителей и порядок их реализации.

Международными договорами Российской Федерации не регламентирован правовой механизм принятия решения об отказе исполнить просьбу иностранного государства, не установлен уполномоченный орган и не указаны основания, создающие угрозу суверенитету и безопасности страны. Не определено и законодательство, которому не может противоречить просьба другого государства. В российском законодательстве не сформулированы общие принципы международного сотрудничества, что усугубляет ситуацию и выводит ее из регулирования правовыми средствами. Единственным критерием оценки будет субъективный вывод заинтересованного государства.

В международном сотрудничестве исполняющая сторона занимает ведущее место и ее роль весьма значима. Именно запрашиваемая страна принимает решение о выполнении международных поручений о помощи и требований о выдаче любого вида. Она наделена полномочиями определять объем правовой помощи в рамках своего законодательства; решает вопрос о возможности применения иностранного процесса, также исходя из соответствия своему законодательству. Применение иностранного законодательства на территории исполняющей страны ограничено уголовным процессом. Защищена и уголовная юрисдикция государства, исполняющего поручение о правовой помощи Решение вопросов уголовного преследования субъектов преступлений, правовой оценки их действий, исчисления срока давности, выдачи также принадлежит исполняющей стороне Наличие угрозы собственной безопасности исполняющее государство оценивает по собственному усмотрению, и полномочия его в этой части столь велики, что может последовать отказ в помощи, если есть предположения об угрозе безопасности, суверенитету страны или основам ее законодательства.

Вопросы привлечения к уголовной ответственности решаются государством по своему уголовному закону Договоры предоставляют эту компетенцию полностью договаривающимся странам. Такой подход осуществления уголовной юрисдикции государства действует в отношении лиц, совершивших преступления в пределах государства и за рубежом против его интересов или собственных граждан Мера наказания в международных договорах не регламентируется, ибо это затрагивает суверенитет государства и его права на уголовное преследование. Например, Минская конвенция (ст. 56) указывает, что каждая договаривающаяся сторона вправе дать правовую оценку деяния как основания для выдачи, но окончательное решение принанимает исполняющая страна на основе собственного законодательства. Принудить суверенное государство к принятию иного решения договаривающаяся страна неправомочна. Такая мера не предусмотрена международным правом. В настоящее время применительно к уголовной юрисдикции появились и иные тенденции, не совместимые с международным правом и общими доктринами уголовного права, сложившимися в цивилизованных государствах.

В Российской Федерации правом возбуждения ходатайств о выдаче согласно УПК 1960 г были наделены органы предварительного следствия, указанные в ст. 125 УПК (прокуратуры, ФСБ, МВД), органы дознания, указанные в ст. 117 УПК, суды общей юрисдикции, полномочные рассматривать уголовные дела по существу согласно ст.ст. 13, 15 УПК. При этом необходимо соблюдение подследственности (ст. 126 УПК) и подсудности (35, 326, 371 УПК). Уголовное дело, по которому можно направить требование о выдаче, должно находиться в производстве указанных органов предварительного следствия или суда и принято к производству компетентным должностным лицом.

Договорами Российской Федерации предусмотрена только письменная форма взаимодействия по вопросам экстрадиции, что длительное время не находило отражения в законодательстве Российской Федерации. Единственная норма - статья 32 УПК 1960 г. в силу отсылочного характера не устанавливала регламента для сотрудничества с иностранными органами юстиции и не определяла его форму. Вместе с тем, ст. 32 УПК обязывала судебно-следственные органы руководствоваться международными договорами Российской Федерации и ее внутренним законодательством, по существу, позволяющими применять аналогию. В силу этого при направлении за рубеж требований о выдаче и международных следственных поручений и разрешении иностранных требований и поручений применялась статья 127 УПК, которая регламентировала порядок направления письменных поручений следователем внутри Российской Федерации. Пробел в российском уголовно-процессуальном законодательстве в этой части предопределил практику применения ст.ст. 32 и 127 УПК при осуществлении экстрадиции.

Целью выдачи является привлечение к уголовной ответственности выданных лиц либо исполнение приговора, вступившего в законную силу, либо отбывание наказания лицом, осужденным иностранным судом к лишению свободы, в стране гражданства.

Выдача осуществляется только в отношении общеуголовных преступлений. Предмет взаимодействия составляют уголовно наказуемые деяния, которые признаются преступлениями по законодательству обеих договаривающихся стран. Выдача возможна, если деяние наказуемо лишением свободы на срок не менее одного года - для привлечения к уголовной ответственности, если лицо осуждено на срок не менее четырех месяцев лишения свободы - для приведения приговора в исполнение. В некоторых договорах называются иные сроки наказания и предмет сотрудничества.

В связи с изменением по новому УПК РФ нижнего предела срока наказания, требуемого для применения меры пресечения в виде заключения под стражу, с одного года до двух лет лишения свободы (ст. 108 УПК), это правило договоров нуждается в коррективах Важность такой меры очевидна, ибо данное положение УПК РФ влечет неразрешимую коллизию указанной нормы с правилами международных договоров и фактически приостановит сотрудничество по выдаче.

Представляется, что стремление расширить категорию экстрадиционных преступлений за счет включения в их число правонарушений, не влекущих уголовную ответственность, и наряду с этим преступлении, в отношении которых неприменим срок давности, усугубляет это противоречие и требует единообразия в установлении категорий деяний, влекущих выдачу. Разрешить эту проблему можно только принятием федерального закона Российской Федерации, специальных норм в УПК.

В законодательстве большинства западноевропейских стран не раскрывается понятие преступления, но в силу практически унифицированного уголовно-процессуального и уголовного права этот фактор не создает препятствий для взаимного сотрудничества этих государств. Различие между соответствующими западноевропейскими и российскими отраслями права неизбежно будет приводить к коллизиям в вопросах правовой оценки деяний выдаваемых лиц и применения соответствующих процедурных правил. Значительные расхождения в категориях преступлений, влекущих выдачу, правилах экстрадиции имеются в Европейских конвенциях о выдаче 1957 г. и о взаимной правовой помощи по уголовным делам 1959 г.

Ни одно государство не вправе принудить Российскую Федерацию заключить договор или выполнить его в непредусмотренном объеме,

Экстрадиционные процедуры в Российской Федерации составляют совокупность процессуальных действий, предусмотренных национальным уголовно-процессуальным законодательством, предшествующих подготовке требования о выдаче для направления за рубеж и связанных с запросом дополнительной информации для принятия решения о выдаче. К моменту обращения за выдачей по уголовному делу должны быть выполнены следующие процессуальные действия, служащие основанием для направления требования о выдаче.

Установлено событие преступления, место (конкретная страна) и время его совершения. Получены доказательства о причастности выдаваемого лица к преступлению, влекущему выдачу; сформулировано обвинение в совершенном преступлении с юридической оценкой содеянного на основе соответствующей нормы УК РФ и вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого (ст. 171 УПК РФ). Определен характер и размер ущерба, причиненного преступлением (ст. 73 УПК РФ) Установлено процессуальное положение лица, оодлежащего выдаче: обвиняемый (ст. 47 УПК РФ), подсудимый - если дело принято к производству судом (ч. 2 ст. 47 УПК РФ), осужденный - при наличии приговора суда (ст. 394 УПК РФ). Установлено гражданство выдаваемого лица с применением закона о гражданстве в Российской Федерации и постановлений Конституционного суда РФ С соблюдением соответствующих норм УПК (ст. 97,108 и 461 УПК РФ) избрана мера пресечения, связанная с заключением под стражу, если деяние по УК РФ наказуемо лишением свободы на срок, не менее, указанного в договоре Российской Федерации. Для установления местонахождения обвиняемого должен быть объявлен и проведен последовательно местный, а при отрицательном результате - федеральный и международный розыск (ст. 210 УПК РФ) и установлена конкретная страна, на территории которой он скрывается. Требование о выдаче может быть заявлено в отношении скрывающихся за границей обвиняемых, подсудимых, осужденных, местонахождение которых установлено и им является территория иностранного государства.

Граждане и юридические лица договаривающихся стран наделены равными правами и имеют такую же правовую защиту в отношении своих личных и имущественных прав, как и собственные граждане и юридические лица, и пользуются ими на территориях этих государств.

Но реализация прав в уголовном судопроизводстве ограничена законодательными пределами того государства, на территории которого осуществляются процедуры выдачи или оказывается правовая помощь по уголовному делу. Однако договоры предусматривают минимальный перечень прав общего характера, которые каждое государство обязано предоставить гражданам договаривающейся стороны. В их числе, право свободного и беспрепятственного обращения в суды, нотариальные органы и иные учреждения как по гражданским, так и по уголовным делам, право выступать в судах, возбуждать ходатайства, предъявлять иски на тех же условиях, что и собственные граждане. Специальные процедуры для реализации прав выдаваемыми и выданными, порядок обжалования процессуальных решений и действий осуществляющих выдачу должностных лиц договорами не предусмотрены. Однако ряд положений касается этих проблем и разрешает их.

Сопоставление международных договоров в сфере уголовной юстиции, содержащих процедуры выдачи, заключенных бывшим СССР и продолжающих действовать, с заключенными после возрождения государственности Российской Федерации показывает, что сохранена преемственность, но не учтены преобразования внутреннего законодательства и не выработано новых концепций взаимодействия с другими государствами. Сотрудничество по уголовным делам Союза ССР длительное время было ограничено рамками социалистических стран. Уголовно-процессуальное законодательство договаривающихся государств не имело существенных различий, что позволяло принимать унифицированные договорные правила и не создавало трудностей для их выполнения. В настоящее время география внешних связей расширилась, и с российским уголовным процессом взаимодействует иностранный уголовный процесс, существенно отличающийся по форме и содержанию Изменились и общие идеи международного права с тенденцией распространения действия юрисдикции иностранных государств на территорию других стран и другие положения Но эти обстоятельства пока не нашли должного отражения ни в уголовно-процессуальном законодательстве Российской Федерации, ни в новых международных договорах о правовой помощи и выдаче, что прослеживается в особо значимой для России Минской конвенции 1993 г.

Непризнание приговора иностранного суда лишает возможности рассматривать судимость, возникающую в связи с вынесением обвинительного приговора судом одного государства, в качестве квалифицирующего признака в случае совершения осужденным нового преступления и привлечения его к ответственности на территории другого государства. Именно в силу этого Пленум Верховного суда РФ в постановлении «О некоторых вопросах применения законодательства об ответственности за преступления против собственности» от 25 апреля 1995 г. № 5 указал (п. 11), что судимости в других странах СНГ после прекращения существования СССР не должны приниматься во внимание при квалификации преступлений, но могут учитываться при назначении наказания как отягчающее ответственность обстоятельство в соответствии со ст. 76 Минской конвенции[67].

Указанное решение Пленума Верховного суда является фрагментарным, узконаправленным, имеет временный, ограниченный характер, касающийся применения только Минской конвенции, и проблему судимости в международных правоотношениях по уголовным делам не решает.

Проблема возникает и в случаях, когда осужденный, не отбыв наказания, назначенного зарубежным судом, совершит новое преступление на территории Российской Федерации, и, соответственно, наоборот. Если приговор иностранного суда другое государство не признает, то неотбытое по предыдущему приговору наказание не может быть учтено и правила назначения наказания по совокупности приговора (ст. 70 УК РФ) применены быть не могут.

Основания для выдачи в договорах специально не изложены. Но они противопоставлены причинам отказа в выдаче и вытекают из ряда смежных договорных положений. Положительное решение о выдаче всегда связано с совокупностью определенных условий, обязательных для выполнения как обратившейся, так и исполняющей стороной.

Основания для принятия решения о выдаче можно сформулировать следующим образом:

1. Выдача возможна при наличии международного договора между конкретными странами, предусматривающего выдачу

2 Совершено общеуголовное преступление, влекущее выдачу.

3. Преступление, в связи с которым требуется выдача, не относится к делам частного обвинения.

4. Совершенное деяние признается преступлением и наказуемо лишением свободы законами обеих сторон.

5. Совершено преступление, влекущее выдачу, иностранцем по отношению к исполняющей стране.

6. Преступление, в связи с которым требуется выдача, подпадает под юрисдикцию обратившегося государства, но не подсудно исполняющей стране: совершено вне пределов исполняющей страны и не ее гражданином, не подпадает под действие ее уголовного закона.

7. Выдаваемое лицо скрывается на территории исполняющего государства.

8. Соблюдены правила оформления требования о выдаче и его реквизиты.

9. Приложены соответствующие процессуальные решения, принятые обратившейся страной.

10. Не истек срок давности привлечения к уголовной ответственности или исполнения наказания.

11. Выдаваемое лицо не подпадает под действие актов амнистии или помилования, принятых в договаривающихся странах. В отношении выдаваемого лица на территории договаривающихся стран не имеется вступивших в силу решений о прекращении уголовного преследования и приговора суда в связи с преступлением, послужившим основанием для требования о выдаче.

12. Требования о выдаче подготовлены и направлены с соблюдением национального уголовно-процессуального законодательства и правил международного договора полномочными должностными лицами.

13. Требование о выдаче может касаться: а) обвиняемого, в отношении которого по уголовному делу вынесено или предъявлено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого в связи с совершением одного или нескольких преступлений, если хотя бы одно из них подпадает под требование выдачи; б) подсудимого, если тот скрылся за границу в процессе рассмотрения дела судом до вынесения приговора; в)осужденного, если он покинул пределы страны после вынесения приговора или вступления его в силу.

Представляется необоснованным обращение за выдачей подозреваемого, так как выдача связана с требованием о непременном избрании единственной меры пресечения - заключение под стражу, которая к подозреваемым применяется в исключительных случаях на ограниченный десятью сутками срок и продлению не подлежит. В исключительных случаях на трое суток (ст.ст. 91-92, 108 УПК РФ). Лицо в статусе подозреваемого может находиться только до вынесения в отношении него постановления о привлечении в качестве обвиняемого, что также исключает его выдачу, поскольку на этот момент следствие не располагает достаточными доказательствами причастности этого лица к совершению преступления. Международные договоры в качестве повода для выдачи называют не подозрение в совершении преступления, а совершение уголовно наказуемого деяния Статус подозреваемого позволяет следственным органам разобраться в причастности этого лица к совершенному преступлению, и если будут установлены доказательства, то его процессуальное положение изменится, и после вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого он будет именоваться обвиняемым (ст. 47 УПК РФ). Но эту обязанность выполняет обратившаяся за выдачей сторона, под юрисдикцию которой подпадает подозреваемый. Возлагать ее на исполняющую сторону никаких оснований не имеется.

14 Требование о выдаче не должно содержать процессуальных или иных противоречий национальному законодательству исполняющей страны, а также допускать возможность причинения ущерба ее суверенитету и безопасности.

15. Выданное лицо не может быть выдано третьему государству без согласия выдавшего его государства.

Международными договорами не исключается применение и других правил, обуславливающих выдачу.

В международных договорах сформулированы основные договорные правила отказа в выдаче. Основой большинства из них являются нормы внутригосударственного законодательства обеих договаривающихся стран Причем при принятии решения о выдаче применяются более льготные нормы Отказ в выдаче следует:

1) если деяние, в связи с которым требуется выдача, не признается преступлением уголовным законом исполняющего государства или не отвечает условиям договора по виду или сроку наказания;

2) запрашиваемое лицо является гражданином исполняющей страны. Ряд договоров применяют это условие и к иностранцам, которым предоставлено право убежища,

3) уголовное преследование в соответствии с законодательством одной из сторон возбуждается по частной жалобе потерпевшего в некоторых договорах в предмет выдачи включены и эти преступления;

4) истек срок давности для уголовного преследования или приведения приговора в исполнение по законам исполняющей страны. Фактически это условие относится и к законодательству обратившегося государства, ибо истечение указанных сроков давности по его законам исключает предъявление требования о выдаче, а в случае нарушения этого правила непременно повлечет отказ в выдаче;

5) в отношении затребованного к выдаче лица имеется приговор, вступивший в законную силу, или производство по делу в связи с совершением лицом преступления, по которому требуется выдача, прекращено;

6) преступление совершено на территории запрашиваемой страны. Это правило распространяется и на случаи, когда преступление частично совершено в исполняющем государстве, что предусмотрено рядом договоров, а конкретные ситуации требуют дополнительных консультаций сторон.

Некоторые договоры содержат прямой запрет на выдачу, если такая процедура не разрешается по законодательству запрашиваемой страны. В данном случае наличие необходимых оснований для положительного решения о выдаче не учитывается и отказ будет мотивирован внутренним законом исполняющего государства. Применение данного правила возможно и без запрета специальной нормой договора. Основанием будут служить два обстоятельства, заложенных практически во всех договорах Российской Федерации, предусматривающих выдачу, - противоречие требования о выдаче законодательству исполняющего государства и возможность причинения ущерба его суверенитету, безопасности. Это правило не согласуется с конституционным положением о приоритете норм международных договоров (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ).

Смерть выдаваемого лица предрешает отказ в выдаче, но договорными условиями данное основание не предусмотрено. Вместе с тем, обращение за правовой помощью в государство, где зафиксирован факт наступления смерти выдаваемого лица, при расследовании дела необходим для документального подтверждения этого факта и связанных с ним обстоятельств, принятия окончательного решения по делу.

Последствием невыдачи собственных граждан согласно договорным предписаниям является обязанность не выдавшего их государства осуществить в отношении них уголовное преследование с применением своего внутреннего законодательства, но только за те преступления, которые послужили основанием для заявления требования о их выдаче иностранным государством. Правомочность такого решения исходит из права государства осуществлять уголовную юрисдикцию в отношении собственных граждан независимо от места совершения ими преступлений (ч. 1 ст. 12 УК РФ).

Принцип невыдачи собственных граждан заложен во всех договорах Российской Федерации и соответствует конституционному положению о невыдаче и невысылке граждан Российской Федерации (п. 1 ст. 61 Конституции РФ) Выдать своего гражданина Россия не вправе ни при каких условиях никакому государству. Конституция РФ правило о невыдаче распространяет, кроме своих граждан, на неопределенный круг лиц, «преследуемых за политические убеждения».

Общие правила реализации указанных целей Берлинской конвенции остаются практически неизменными и по сей день и содержатся в действующих аналогичных международных актах Российской Федерации. Следует отметить, что этот вид сотрудничества широкого применении на практике не находит.

Указанная Конвенция применялась только в отношении осужденных к мере наказания, связанной с лишением свободы (ч. 1 ст. 1 Конвенции) Вместе с тем Конвенция применялась, если наказание следовало за совершение преступлений по совокупности, за которые наряду с лишением свободы предусматривались другие виды наказания, не связанные с лишением свободы.

Гражданство осужденного определялось по законодательству страны его гражданства (ст. 1 Конвенции). Передача осужденного для отбывания наказания в страну его гражданства исключалась, если осужденный имел постоянное место жительства на территории страны, суд которой вынес приговор (п. 1. ст. 4 Конвенции)

Являясь своеобразным видом выдачи, передача осужденных в страну гражданства для отбывания наказания имеет ряд особенностей:

I. Цели выдачи и передачи осужденных не совпадают, но они конкретизируют процессуальное положение выдаваемых и передаваемых лиц.

Цель выдачи обвиняемых, подсудимых, осужденных согласно международным договорам Российской Федерации - привлечение их к уголовной ответственности, что связано с требованием государства, имеющего право осуществлять уголовное преследование в отношении указанных участников уголовного процесса, скрывшихся за его пределы и находящихся на территории другой страны.

Цель выдачи обвиняемого включает производство процедур, связанных с привлечением к уголовной ответственности, куда входит вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого и предъявление обвинения. По окончании предварительного расследования, направлении дела в суд и принятии его к производству судом процессуальное положение обвиняемого меняется - он переходит в статус подсудимого. Выдача подсудимого необходима для окончательного разрешения дела судом и привлечения к уголовной ответственности или признания его невиновным с вынесением обвинительного или оправдательного приговора. Выдача осужденного, признанного виновным по приговору суда, не вступившему в законную силу, требуется для завершения судебных процедур, необходимых для вступления приговора в силу. Если же осужденный, приговор в отношении которого вступил в силу, скрылся и препятствует его исполнению, то выдача необходима для исполнения приговора.

Цель передачи осужденного к лишению свободы иностранным судом является отбывание этого наказания в стране его гражданства по его письменному добровольному согласию (ст.ст. I, 7 Берлинской конвенции). Для выдачи же согласие выдаваемого обвиняемого, подсудимого и осужденного не требуется.

2. К субъектам выдачи относятся обвиняемый, подсудимый или осужденный, в отношении которого приговор в силу не вступил или вступил, но не может быть исполнен.

Единственным субъектом передачи в страну его гражданства является осужденный иностранным судом к лишению свободы, в отношении которого приговор вступил в силу и находится в стадии исполнения (ст. 2 Берлинской конвенции). Осужденный в момент осуществления процедур передачи находится за рубежом и отбывает наказание в местах лишения свободы по приговору суда, не скрывается и не находится в розыске. Если такой осужденный совершит побег из мест лишения свободы и скроется за границей, то появятся основания для заявления требования о его выдаче страной, суд которой постановил приговор.

3. Необходимым условием передачи осужденного является добровольное письменное согласие самого осужденного, а в ряде случаев и его законных представителей, а также согласие принимающего и передающего государств (ст. 5 Конвенции).

4. Инициатором выдачи является суверенное государство, под уголовную юрисдикцию которого подпадает выдаваемое лицо.

Инициатором передачи осужденного может быть государство, суд которого вынес приговор, но не исключено и обращение с такой просьбой страны гражданства осужденного (ст. 5 Конвенции).

5. Право на обращение о передаче для отбывания наказания в стране гражданства, наряду с договаривающимися государствами, имеют осужденный, его законные представители и родственники (ст. 5 Конвенции).

6. Процедуры осуществления выдачи установлены договорами и подлежат безусловному соблюдению и выполнению. Нарушение договорных норм влечет отказ в выдаче.

Совокупность обязательных условий, предшествующих принятию решения о передаче, предусмотрена и договорами о передаче осужденных. Но решение о передаче осужденных для отбывания наказания в стране гражданства может не состояться, несмотря на выполнение договорных предписаний, если относительно этих условий стороны не достигли согласия (ст. 4 Конвенции). Таким образом, конечный результат зависит не от правовых регуляторов правоотношений, а от субъективных позиций договаривающихся стран, что подменяет роль и значимость международного договора и международного права в целом.

Но главным международным актом, заключенным Российской Федерацией 22 января 1993 г. в Минске, стала многосторонняя Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, объединившая 10 стран Содружества Независимых Государств[68]. Среди них Россия, Беларусь, Казахстан, Узбекистан, Украина, Армения, Молдова, Кыргызстан, Таджикистан, Туркменистан, Большинство производств по выдаче в Российской Федерации и странах СНГ в настоящее время осуществляется на основе Минской конвенции.

Процедура выдачи по Минской конвенции не имеет существенных различий с правилами других международных договоров России со странами, бывшими союзными республиками СССР. С некоторыми из них Россия сотрудничает и в двустороннем порядке, а также на основе Европейских конвенций о выдаче 1957 г. и о взаимной правовой помощи по уголовным делам 1959 г. В сравнении с Европейскими конвенциями Минская конвенция обнаруживает множество различий. В 1997 г. вступил в силу Дополнительный протокол к Минской конвенции[69], предназначенный устранить ее несовершенство и пробельность, но эта задача выполнена лишь частично. Вместе с тем, Протоколом упрощен порядок взаимодействия. Предусмотрены прямые контакты по процессуальным решениям, не требующим утверждения, Определены правила сотрудничества оперативно-розыскных служб, передачи и рассмотрения поступившей информации, порядок продления процессуальных сроков, имеется ряд других важных положений.

В Конвенции стран СНГ 1993 г. учтен мировой и отечественный опыт международного сотрудничества, в согласованных правовых нормах нашли отражение интересы каждой из подписавших его стран и положено начало многостороннему сотрудничеству, которое успешно осуществляется. Уже в преамбуле заявлено, что приоритет имеет «стремление обеспечить гражданам Договаривающихся сторон и лицам, проживающим на их территории, предоставление во всех Договаривающихся странах в отношении личных и имущественных прав такой же правовой защиты, как и собственным гражданам». Этот принцип равенства закреплен в специальной статье Конвенции «Правовая защита» (ст. 1), что дает возможность беспрепятственно реализовать права участников уголовного процесса гражданам названных стран на территориях участников договора. Устранено множество препятствий в реализации прав не только собственными гражданами, но и иностранцами, находящимися в пределах этих государств.

Международная практика выдачи послужила основой для специальных законов о выдаче, принятых современными государствами. Ключевым принципом таких законов является развитие собственного уголовно-процессуального законодательства и смежных отраслей с целью наиболее полного отражения в них национальных интересов, защиты внутригосударственных правовых систем. Специальные законы действуют в Бельгии, Франции, Финляндии и ряде других стран.