Существенные возможности для повышения обеспечительной функции залога содержатся в совершенствовании договорной практики субъектов предпринимательской деятельности. Исследуем, как могут использоваться возможности договора для повышения эффективности залога.

Обращение взыскания на предмет залога и реализация предмета залога являются особенно важными стадиями залогового правоотношения. Именно на этих стадиях происходит удовлетворение из стоимости предмета залога всех потерь и издержек кредитора в связи с нарушением должником своего обязательства.

Рассмотрим процедуры реализации залога, которые предусмотрены российским гражданским законодательством. В этой связи надлежит выявить факторы, негативно влияющие на обеспечительную функцию залога, для выработки рекомендаций по их нейтрализации с помощью договорного механизма.

Порядок реализации предмета залога установлен в основном ГК РФ и Законом "О залоге". Российское законодательство о залоге подразделяет процесс реализации предмета залога на две стадии: обращение взыскания на заложенное имущество и собственно реализация предмета залога.

В соответствии со ст. 349 ГК РФ правила об обращении взыскания на заложенное имущество зависят от предмета залога и от договоренностей сторон, имевших место как до возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, так и после.

Основаниями для обращения взыскания на предмет залога могут служить неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Представляется, что ст. 348 ГК РФ предусматривающая данные основания, имеет императивный характер и что в договоре о залоге нельзя предусмотреть, что его нарушение является основанием для обращения взыскания на предмет залога.

Поскольку основания для обращения взыскания на предмет залога не включают в себя нарушение самого договора о залоге, представляется целесообразным включать в договор, исполнение обязательств по которому обеспечиваются залогом, два следующих условия:

положение, предусматривающее, что факт нарушения обязательств по договору о залоге означает одновременно нарушение основного обязательства. Подобные положения именуются в международной договорной практике "cross-default provisions" ("положения о кросс - дефолте"), что буквально переводится как положения о перекрестном неисполнении;

положение, предусматривающее право кредитора требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства при нарушении должником своих обязательств. Такое положение особенно эффективно при наличии кредитного договора, предоставление и/или выплата кредита по которому осуществляется в траншах.

Такие положения показали себя весьма эффективными в международной договорной практике, поскольку они обладают сильной охранительно-воспитательной функцией. Должник знает, что если он допустит нарушение одного обязательства, это в свою очередь повлечет автоматическое нарушение его других обязательств, что явится основанием требовать досрочного погашения основного обязательства.

По общему правилу, для обращения взыскания на предмет залога требуется участие суда. Существуют как исключения их этого правила, так и случаи, когда отступление от него невозможно.

Исключениями из общего правила о судебном обращении взыскания являются следующие случаи:

•   заключение залогодержателем и залогодателем после возникновения оснований для обращения взыскания, на предмет залога нотариально удостоверенного соглашения об обращении взыскания. Данная возможность в равной мере применима к любым видам залога; наличие положения в договоре о залоге движимого имущества о том, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного имущества без участия суда[64].

В соответствии со ст. 349 ГК РФ отступление от общего правила о судебном обращении взыскания недопустимо в случаях, когда:

•   для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (например, когда при залоге имущества, принадлежащего залогодателю на праве оперативного управления, требовалось согласие собственника этого имущества);

• предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

• залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно (отсутствие залогодателя должно подтверждаться соответствующими документами, например объявлением розыска физического лица, ликвидацией юридического лица).

Представляется, что обращение взыскания на имущественные права должно происходить по правилам, установленным для обращения взыскания на движимое имущество, поскольку в соответствии со ст. 128 ГК РФ имущественные права рассматриваются как имущество. Таким образом, стороны могут предусмотреть внесудебную процедуру обращения взыскания на заложенные права, а при отсутствии такого соглашения обращение взыскания должно будет осуществляться судом на основании ст. 349 ГК РФ.

Стороны по договору о залоге могут быть заинтересованы во включении в договор о залоге положения, позволяющего кредитору, предупредив залогодателя в установленные соглашением сторон сроки, принимать решение об обращении взыскания на предмет залога. Если должник сочтет такое обращение взыскания необоснованным, он может требовать защиты своих прав в суде.

Рассмотрим правила, установленные для реализации предмета залога.

Согласно ст. 350 ГК РФ общим правилом реализации предмета залога является осуществление продажи через публичные торги, организованные в соответствии с требованиями гражданского процессуального законодательства.

Торги по продаже заложенного имущества должника должны проводиться в соответствии с вступившим в силу с 1 февраля Федеральным законом от 02.10.2007 № 229-ФЗ "Об исполнительном производстве"[65] и Законом РФ № 118-ФЗ "О судебных приставах"[66] от 21 июля 1997 г.

Пункт 1 ст. 78 нового Закона об исполнительном производстве устанавливает, что взыскание на заложенное имущество производится исключительно по исполнительному документу, являющемуся судебным актом или выданному на основании судебного акта. Однако п. 2 указанной статьи содержит исключение из этого правила. В соответствии с данной нормой обращение взыскания в пользу залогодержателя на заложенное движимое имущество может производиться без судебного акта об обращении взыскания.

Данная норма является новой для российского законодательства об исполнительном производстве. С целью реализации этой нормы на практике и устранения возможных противоречий Федеральным законом от 02.10.2007 № 225-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в ст. 349 ГК РФ были внесены изменения.

Если ранее данной статьей в качестве общего правила было предусмотрено обращение взыскания на заложенное имущество только по судебному решению, за исключением случаев, когда соглашением залогодателя и залогодержателя предусмотрено иное, то новая редакция данной статьи предусматривает прямо противоположный порядок. Теперь удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного движимого имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем.

Согласно ст. 30 нового Закона исполнительное производство возбуждается на основании исполнительного документа. Таким образом, при обращении взыскания на предмет залога без судебного решения для возбуждения исполнительного производства также необходимо получить исполнительные документы, перечень которых предусмотрен в ст. 12 указанного Закона. Очевидно, что в данном случае таким исполнительным документом должен быть исполнительный лист о взыскании задолженности по основному обязательству.

Чтобы обратить взыскание на заложенное движимое имущество, достаточно предъявить для принудительного исполнения исполнительный лист о взыскании задолженности. Однако обратить при этом взыскание на предмет залога возможно лишь в случае, если соглашением залогодателя и залогодержателя не предусмотрен иной порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

При этом следует учитывать, что ст. 349 ГК РФ предусматривает случаи, когда обращение взыскания на залог возможно только по судебному решению. К ним относятся случаи, когда:

- для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

- предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

- залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно.

В случае если взыскание на имущество обращено для удовлетворения требований залогодержателя, то взыскание на заложенное имущество обращается в первую очередь независимо от наличия у должника другого имущества. При этом заложенное имущество, взыскание на которое обращено для удовлетворения требований залогодержателя, реализуется в порядке, установленном для реализации заложенного имущества.

Старым законом подобные нормы предусмотрены не были, однако эти правила фактически выполнялись на практике. Таким образом, данные нормы хотя и являются новыми, однако они лишь юридически закрепляют фактически уже сложившиеся правоотношения.

В соответствии со ст. 350 ГК РФ реализация предмета залога должна осуществляться согласно гражданскому процессуальному законодательству, если иное не предусмотрено законом. Ст. 28 Закона "О залоге", который действует[67] в части, не противоречащей ГК РФ, предусматривает возможность договорного урегулирования порядка реализации предмета залога. Однако применение этой статьи зависит от судейского усмотрения. Опубликованные решения ВАС РФ не содержат прямого указания на то, подлежит ли применению данная статья, но само отсутствие упоминания ст. 28 Закона "О залоге" в постановлениях ВАС РФ и информационных письмах, носящих общий характер[68], свидетельствует о том, что с точки зрения ВАС эта статья вряд ли применима в настоящее время.

Значительным изменениям подвергся порядок оставления у залогодержателя заложенного имущества.

Статья 350 ГК РФ определяет: реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок. При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом.

Ранее залогодержатель, оставивший за собой заложенное имущество, обязан был удовлетворить требования кредиторов, пользующиеся преимуществом перед его требованием, из стоимости заложенного имущества в размере, не превышающем стоимости этого имущества.

В силу ст. 78 ФЗ от 21.07.97 № 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" требования кредиторов-залогодержателей, как правило, относились к пятой, последней очереди после алиментных обязательств, обязательств из причинения вреда здоровью, обязательств из трудовых правоотношений и т.п., а также налоговых обязательств.

По новому Закону залогодержатель, оставивший за собой заложенное имущество, обязан удовлетворить лишь те требования, которые в соответствии с ч. 1 ст. 111 указанного Закона относятся к первой или второй очереди в размере, не превышающем стоимости оставленного им за собой имущества только при отсутствии у должника другого имущества или при недостаточности этого имущества для удовлетворения требований всех взыскателей.

В соответствии с ч. 1 ст. 111 нового Закона к первой и второй очереди относятся требования по взысканию алиментов, возмещению вреда, причиненного здоровью, возмещению вреда в связи со смертью кормильца, требования о компенсации морального вреда, требования по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности.

Итак, в соответствии с действующим законодательством залогодержатель, принявший решение оставить за собой не реализованное в установленном порядке заложенное имущество, не обязан удовлетворять требования кредиторов по налоговым платежам.

Представляется, что в ГК РФ обращение взыскания на предмет залога и реализация этого предмета выделены как самостоятельные этапы потому, что они допускают различную степень свободы сторон договориться об отступлении от правил, предусмотренных в виде диспозитивных норм ГК РФ. Так, в соответствии со ст. 350 ГК РФ реализация предмета залога с торгов является практически неизбежным последствием развития залоговых правоотношений и стороны до нарушения обеспеченного залогом обязательства не могут договориться о другом порядке реализации. В то же время ст. 349 ГК РФ предусматривает некоторую договорную свободу при решении вопроса об обращении взыскания на движимое имущество.

При заключении договоров о залоге залогодержателю зачастую желательно получить предмет залога во владение. Владение предметом залога обеспечивает большие возможности по контролю за этим предметом, поскольку этот способ контроля устанавливает непосредственные отношения между владельцем и вещью, которые могут служить основанием для некоторых дополнительных прав владельца. Так, согласно ст. 347 ГК РФ защита залогодержателем своих прав на предмет залога возможна в случае, если предмет залога находится или должен был находиться у залогодателя. Следовательно, при передаче предмета залога третьему лицу залогодатель может не иметь возможности осуществлять специфические вещно-правовые правомочия, предусмотренные ст. 347 ГК РФ. Поэтому для создания более эффективного залога кредитору-залогодержателю следует стремиться получить предмет залога во владение (если таковая возможность имеется). Необходимо иметь это в виду при заключении договоров о залоге.

Залог денег. При залоге денег следует помнить о существующей в настоящее время позиции ВАС РФ, что деньги не могут быть предметом залога, поскольку они не могут быть проданы с торгов. Учитывая данную практику, следует стараться избегать залога рублевых средств, и при возможности оформлять залог прав на соответствующий банковский счет. При этом необходимо иметь в виду, что существует риск толкования залога безналичных денежных средств (прав на получение средств со счета в банке) как явления, по сути, не отличающегося от залога наличных денег, который недопустим.

Такая практика арбитражных судов имеется и существенно снижает возможность использования залога безналичных денежных средств.

В настоящее время еще не получила распространения практика залога прав на деньги. Значительно чаще стороны пытаются создать залог денежных средств, не прибегая к конструкции залога прав на счет. Так, в обеспечение возврата кредита коммерческим банком "Пакамар" и Калининским отделением №8329 Сбербанка России заключены договоры о залоге денежных средств, находящихся на корреспондентском счете банка. При этом вместо указания на залог прав из договора банковского счета стороны указали в качестве предмета залога денежные средства. Вследствие этого ВАС РФ признал, что "исходя из сути залоговых отношений денежные средства не могут быть предметом залога"[69].

Прямое упоминание возможности залога денег или расширения способов реализации предмета залога в законодательстве могло бы существенно повысить обеспечительную роль залога денег и расширить сферу его применения.

Тем сторонам, которые сочтут, что стоит пойти на коммерческий риск признания договора о залоге денег недействительным, можно рекомендовать следующее.

В договоре о залоге денег следует детально регламентировать процедуру обращения взыскания и реализации. Деньги относятся к движимому имуществу. Следовательно, в соответствии со ст. 249 ГК РФ стороны вправе предусмотреть внесудебный порядок их реализации. Для обоснования возможности внесудебной реализации денег следует сослаться на ст. 28 Закона "О залоге". Вместе с тем порядок внесудебной реализации денег требует определенных изменений в законодательстве о залоге, о чем будет сказано далее.

Залог прав. Относительно договорного усиления обеспечительной функции залога прав необходимо отметить следующее. Права являются одним из наименее предсказуемых по последствиям для залогодержателя видов предмета залога.

Заложенные права, как правило, связаны с третьим лицом - должником по этому праву, что привносит дополнительные риски.

В соответствии со ст. 57 Закона "О залоге" кредитор-залогодержатель вправе независимо от срока наступления обеспеченного залогом обязательства требовать в суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил обязанности, предусмотренные ст. 56 Закона "О залоге":

совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права;

не совершать уступку заложенного права;

не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости;

принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц;

сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.

В договоре о залоге прав следует предусмотреть сроки и форму, в которой залогодатель должен сообщать залогодержателю о каких-либо изменениях заложенного права. В дополнение к этому следует урегулировать в договорном порядке переход права к залогодержателю (документацию, которая должна быть передана в этом случае и другие технические вопросы) на случай применения ст. 57 Закона "О залоге". Наличие такой договоренности облегчит для суда рассмотрение вопроса о передаче прав залогодержателю.

Залогодержателю желательно получить от третьего лица-должника по заложенному праву подтверждение действительности этого права и отсутствия спора о нем.

Залог товаров в обороте. В договоре о залоге товаров в обороте, во-первых, целесообразно предусмотреть обязанность предоставления залогодержателем ежедневного или еженедельного отчета об объеме продаж, вырученных суммах, доходе, количестве и стоимости как вновь приобретаемого товара, так и товара, который ранее принят в качестве залога товаров в обороте. Таким образом, залогодержатель должен получать оперативную информацию о составе товаров в обороте и их ликвидности. При нарушении условий договора о залоге товаров в обороте (что может выражаться в предоставлении недостоверной информации о товаре на складе) должны использоваться договорные условия о перекрестном неисполнении, которые уже упоминались выше.

Во-вторых, следовало бы предусмотреть помещение части товара с менее высокой скоростью продаж на хранение на товарный склад с оформлением двойного складского свидетельства. Выдача со склада всего или части товара может производиться лишь после полного или частичного погашения кредита, обеспеченного залогом.

Арбитражная практика позволяет сделать вывод, что принцип свободы договора часто существенно ограничивается судом. Данный факт следует иметь ввиду при создании обеспечительных конструкций, близких по своему значению к залогу.

Так, АОЗТ "Шторм" и ИЧП "Ток" заключили договор о совместной деятельности, согласно которому частное предприятие должно было обеспечить выход книги "Русское наградное оружие" в срок, а акционерное общество обеспечить финансирование проекта. Дополнением к договору были внесены условия об уплате неустойки ИЧП "Ток" в случае просрочки платежа. При неуплате задолженности и неустойки ИЧП "Ток" передает в собственность АОЗТ "Шторм" не завершенный строительством объект - физкультурно-оздоровительный комплекс. Условие о передаче в собственность физкультурно-оздоровительного комплекса при условии нарушения договора займа Президиум ВАС РФ счел договором о залоге имущества в счет исполнения обязательств по договору о совместной деятельности. ВАС РФ признал данный договор недействительным на основании его несоответствия как форме, так и необходимым условиям договора о залоге[70].

Следовательно, с учетом подобной арбитражной практики вряд ли целесообразно создавать обеспечительные правовые конструкции, основанные на заключении сделок с условием.