Развитие понятия «учредительный договор» в Российском праве сложно. Термин «учредительный договор» изначально появился в своде законов Российской империи. После революции 1917г. термин не попадает в гражданское законодательство, но мнение по поводу оформления совместной деятельности, создания специальных субъектов в юридической литературе того времени расходятся. Одни правоведы отвергали гражданско-правовой характер учредительного договора.[65] Другие признавали договорный характер объединения, но дальнейшая трактовка этих договоров отличалась. Некоторые считали рассматриваемые договоры договорами о совместной деятельности. Другие ограничивали их рамками создания юридического лица, указывая что, «совместная деятельность как таковая отсутствует»[66].

Подписывая учредительный договор, учредители фактически создают юридическое лицо. Целью этого договора прежде всего является конечно учреждение определенного образования и установление порядка передачи учредителями своего имущества, а так же участия учредителей в деятельности юридического лица.[67]

Учредительный договор по своей природе является сделкой, как и любой договор. В ГК РФ термин «многосторонний» упоминается в статье 154, которая закрепляет положение о 2-х и многосторонних сделках. В пункте 3 данной статьи указано, что для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух, либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Многосторонняя сделка, как говорилось выше, требует согласованной воли трех и более сторон. Существуют так называемые «сложные сделки», когда вместо противопоставленных интересов «должника-кредитора», мы имеем «сливающиеся» воли многих субъектов, и они направлены на достижение одной и той же цели.[68] В отличие от двусторонних сделок они основаны на тождественных волеизъявлениях.

Указания на отличие многосторонних договоров от договоров, основанных на обмене ценностей, мы находим у К.П. Победоносцева. В меновом договоре (купля-продажа, наем и пр.) стороны имеют в виду различные цели, коим соответствует и различное с обеих сторон исполнение. Напротив, в сообществе стороны имеют в виду одинаковую цель, употребляя для достижения её одинаковые или различные средства. В меновом договоре интересы обеих сторон противоположны: чем выгоднее для одной стороны, тем менее выгодно для другой; что для одного убыток, то для другого польза. Напротив, в существе сообщества (многостороннего договора) единство интересов между сторонами: что одному выгодно, то выгодно и для другого.[69]

Аналогичные мысли выражаются и И. Коллером: многосторонний договор «сводится не к уравнению двух взаимно противоположных услуг, при которых одна сторона получает то, что даёт другая, а, наоборот, к тому, что все действия предпринимаются и совершаются для достижения одной общей цели, в осуществлении которой заинтересованы обе стороны».[70]

Такое же мнение выказывает А.Г. Гойхбарг, полагавший, что «помимо двусторонних сделок с различными по содержанию, но соответствующими одно другому заявлениями, существуют так же и многосторонние (совместные) сделки, оказывающие влияние на правовое положение всего соответствующего общества, товарищества или отдельных его членов».[71]

Об этом написал Г.Ф. Шершеневич, подчеркивая, что в отличие от других договоров, в которых интересы контрагентов противоположны, в простом товариществе эти интересы тождественны.[72] Сегодняшнему законодательству не только известен термин «учредительный договор», но и оговорено его содержание, как в ГК РФ, так и в нормах корпоративного права.[73]

Относя учредительный договор в определенную группу, а именно группу договоров по учреждению различных образований (юридических лиц) мы, безусловно находим много общего у договоров входящих в эту группу.

Однако вначале необходимо установить отличия учредительных договоров от договора присоединения и предварительного договора. При всех существующих различиях эти договорные конструкции во многом схожи с учредительным договором.

Договор присоединения характеризуется тем, что критерием, выделяющим его из всех других гражданско-правовых договоров, является не существо возникающих из него обязательств, как это имеет место при дифференциации договорных обязательств на отдельные виды договоров, а способ его заключения.

Важнейшими являются две особенности:

- во-первых, условия договора присоединения должны быть определены в стандартных формах (в формулярах);

- во-вторых, условия этого договора могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к этим условиям.

Эти требования исключают возможность для сторон в договоре формулировать условия, отличные от уже заявленных[74].

Учредительный договор, в случае действующего ООО, также имеет определенную форму с внесенными в нее обязательными условиями. И новому участнику, вступающему в общество, остается либо принять этот договор в целом (в случае отсутствия препятствий со стороны учредителей либо положений устава), либо не вступать в общество.

Вместе с тем определение договора, данное в ст. 428 ГК, не допускает расширительного толкования. Здесь предполагается либо жесткое законодательное регулирование соответствующих договоров, когда условия, содержащиеся в стандартных формах, непосредственно вытекают из императивных норм (товарно-транспортная накладная, коносамент), либо рассчитаны на отношения с массовым потребителем (различные услуги и т. п.). Данные договоры получили широкое - распространение в отношениях с банками, энергоснабжающими организациями и т. д.[75]

Кроме того обстоятельства, которые служат основанием для расторжения или изменения договора присоединения являются, как правило, следствием формулирования условий в одностороннем порядке, что может повлечь перекос в договоре и содержания в нем моментов, чрезмерно обременительных для присоединившейся стороны.

Коммерческие организации и иные лица, присоединяющиеся к условиям договора, в отличие от рядовых потребителей не наделены в полной мере правомочиями на расторжение или изменение договора, если будет доказано в суде, что они знали или должны были знать на каких условиях заключается договор.[76]

В обществе с ограниченной ответственностью любой учредитель в любой момент может выйти из общества. Выход учредителя из общества означает прекращение его правомочий участника и расторжение учредительного договора. Означает это и изменение договора для оставшихся участников общества. Исходя из данных предпосылок, мы можем видеть, что механизм расторжения данных сравниваемых договоров сильно отличается. И это, конечно, не дает нам возможности утверждать, что данные договоры имеют одинаковые юридические признаки.

Конструкция предварительного договора появилась в ГК не с чистого листа. Соответствующие нормы о предварительном договоре были предусмотрены Основами (ст. 80). Но, безусловно, в ГК данная конструкция договора более детально и подробно проработана.

Можно сказать, предварительный договор предваряет договор, который желают заключить стороны в будущем. Форма предварительного договора должна соответствовать требованиям, предъявляемым к основному договору, но если их нет, то он должен быть заключен в простой письменной форме. Несоблюдение формы предварительного договора влечет его недействительность (ничтожность), т. е. требования предъявляемые к форме предварительного договора более жесткие, чем требования к форме сделок.[77]

Содержание предварительного договора представляет собой обязательство по заключению какого-либо договора (основного договора) в будущем и задает условия, на которых тот должен быть заключен.

Существенным условием является срок заключения основного договора. В случае необоснованного уклонения одной из сторон от заключения основного договора, по требованию другой стороны и решению суда уклоняющаяся сторона может быть принуждена к заключению договора, а также должна возместить другой стороне причиненные этим убытки (п. 4 ст. 445 ГК).

Хотя одним из видов учредительного договора, а именно договора между учредителями акционерного общества и предваряется создание юридического лица, никто и никогда не может быть принужден к участию в данном обществе. Более того, после создания юридического лица данный договор теряет силу, как достигший цели договор.

В ООО вообще подписание учредительного договора, предваряя создание общества, остается учредительным документом и продолжает действовать. Но мало того, что никто не может быть принужден к его подписанию, подписав, его учредители могут и в любой момент выйти из общества, расторгая договор безо всяких негативных для себя последствий.

И еще важный аспект. В судебно-арбитражной практике вставал вопрос о возможности признания договора ничтожным, в случае указания в договоре неточных данных о государственной регистрации учредителя. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ пришел к выводу, что ответ должен быть отрицательным.[78] То есть, неточные данные никак не влияют на действительность учредительного договора. Все это говорит об особой природе договора о создании юридического лица в целом, и об учредительном договоре общества с ограниченной ответственностью в частном случае.

В ряду договоров о создании юридических лиц определенное место занимает договор о создании акционерного общества, уже упоминаемый в нашем исследовании. Как уже говорилось выше, данный договор не относится к числу учредительных документов (п. 5 ст. 9 ФЗ «Об АО») и является лишь договором о совместной деятельности.

В гражданском кодексе данная юридическая конструкция договора выделена в специальную главу (гл. 55 ГК). Договор простого товарищества, называемый также договором о совместной деятельности, не является новеллой в действующем законодательстве. Уже гражданский кодекс 1964 г. знал договор о совместной деятельности. С момента введения в действие Основ, посвященные этому договору статьи продолжали действовать, в части не противоречащей Основам, до вступления в действие нового гражданского кодекса.

В случае создания акционерного общества, учредители подписывая учредительный договор, заявляют лишь о совместной деятельности по созданию юридического лица. С окончанием этой деятельности и фактом создания общества совместная деятельность прекращается и с нею прекращается подписанный договор.

Если рассматривать конструкцию договора о совместной деятельности согласно ст. 1041 ГК, то мы видим, что не образуя юридического лица группа (двое или несколько) лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для достижения не противоречащих закону целей (в том числе извлечения прибыли). Причем закон высказывается однозначно, что юридическое лицо в этом случае не создается. Поэтому хочется согласиться с М.И. Брагинским,[79] который указывает: «Указанному договору (простого товарищества), несомненно близок договор о создании акционерного общества. Достаточно указать на то, что и тот и другой возникают по поводу осуществления совместной деятельности. И все же представляется, что это не может служить основанием для получивших определенное распространение взглядов, которые выражаются в признание договора о создании АО разновидностью договора простого товарищества.

Необходимо иметь в виду, что подписывая подобный договор, участники имеют ввиду в конечном счете то, что прямо противоречит договору простого товарищества - учреждения определенного юридического лица с указанием принципов его деятельности. При этом договор оказывает организующее воздействие на отношение участников возникшего юридического лица».[80]

Поэтому профессор М.И. Брагинский предлагает устранить существующие сомнения, исключив из статьи 1041 ГК содержащиеся в скобках указания на договор о совместной деятельности.

Соглашаясь с таким подходом в целом, хочется предположить, что этого будет недостаточно для решения многих практических вопросов.

Безусловно, договор простого товарищества должен остаться на своем месте в ГК РФ. Но договор о совместной деятельности надо сохранить и выделить в качестве самостоятельного договора.

Совместная деятельность — это широчайшее понятие нашей многогранной жизни. В жизни случаются ситуации, когда при помощи данной конструкции мы сможем создать, например, временное образование, в т. ч. юридическое лицо для достижения конкретных целей. В этом случае юридическое лицо будет иметь один учредительный документ - учредительный договор, который в том числе смогут подписать не только зарегистрированные надлежащим образом предприниматели, но и простые граждане.

Так, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу по иску Григорьева Владимира Владимировича, г. Самара, к Обществу с ограниченной ответственностью "ТПФ Магазин N 36 "Овощи", г. Самара, Кирсанову Г.П., г. Самара, Сапожковой Л.П., г. Самара, Честных В.С., г. Самара, Кудряшовой Т.Г., г. Самара, о признании сделки недействительной,

Как видно из материалов дела, истец решением собрания участников ООО ТПФ "Магазин N 35 "Овощи" от 18.11.96 был принят в состав участников Общества.

Впоследствии, 20.11.96 в состав участников были приняты граждане Кирсанов Г.П. и Честных В.С., последний - по уступке доли от участника Общества Кудряшовой Т.Г.

Истец, считая, что уступкой доли и принятием сторонних лиц в состав участников Общества нарушены его преимущественные права, предусмотренные Уставом Общества, обратился в арбитражный суд с требованием о признании сделки уступки долей недействительными и применении последствий недействительности сделки.

Кирсанов Г.П. был принят в состав участников самостоятельно при увеличении уставного капитала Общества в соответствии с решением собрания участников от 20.11.96, на котором также присутствовал истец, согласно протоколу № 12, и голосовал за это решение. Протокол № 12 также подписан истцом.

В протоколе № 12 решения собрания от 20.11.96, подписанном участниками Общества, включая истца, перечислены все участники, включая новых: Кирсанова Г.П. и Честных В.С., с указанием их долей в уставном капитале Общества. При этом за состав участников с определением их долей голосовали единогласно.

Таким образом, в деле имеются доказательства прямого согласия истца на принятие в состав участников Общества Кирсанова Г.П. и Честных В.С. в соответствии с Уставом Общества, в частности его п. 3.3.1, положения которого истец необоснованно считает нарушенными[81].

Объединяя свои усилия, и граждане, и предприниматели могут для достижения определенной цели создать юридическое лицо, без образования которого эта цель не может быть достигнута. Например, возможно использование этой формы в случае строительства дома. Причем, несмотря на то, что все хотят построить дом, граждане не занимаются предпринимательской деятельностью и затрачивают свои усилия, чтобы улучшить свои жилищные условия и получить квартиру в этом доме, а предприниматели, занимаясь предпринимательской деятельностью, тратят свои материальные средства и силы для того, чтобы получить прибыль.

Обобщая практику рассмотрения судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ[82] приходится констатировать, что с целью приобретения жилых помещений граждане заключают с организациями договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законом и другими правовыми актами.

Несмотря на многообразие видов договоров, суды при разрешении спорных вопросов, возникающих между гражданами и организациями, исходят, в том числе из целей, которыми руководствуются граждане, заключая договоры по улучшению своих жилищных условий, т. е. целей, не связанных с извлечением прибыли.

В сложившейся ситуации, видимо, количество споров в этом немаловажном секторе будет нарастать. Остается лишь ждать реакции законодателя.

А в рамках ныне действующего законодательства в учредительном договоре учредители общества определяют:

• состав участников (учредителей) общества;

• размер уставного капитала общества;

• размер доли каждого участника (учредителя) общества;

• размер и состав вкладов участников (учредителей) общества;

• порядок и сроки внесения вкладов в уставной капитал общества при его учреждении;

• ответственность участников (учредителей) за нарушение обязанности по внесению вкладов;

• условия и порядок распределения между участниками (учредителями) прибыли;

• состав органов общества;

• порядок выхода из общества его участников (учредителей).

Изменения в учредительные документы ООО вносятся по решению общего собрания участников общества.

С одной стороны, законодатель устанавливает, что для внесения изменений в учредительный договор необходимо единогласие всех участников. Изменения устава общества осуществляется 2/3 голосов участников общества (п. 8 ст. 37 закона «Об ООО»).

С другой стороны, согласно пункту 5 статьи 12 ФЗ «Об ООО» в случае несоответствия положений учредительного договора и положений устава общества преимущественную силу для третьих лиц и участников общества имеют положения устава общества. Налицо реальные возможности создания искусственных коллизий, когда через менее жесткую процедуру внесения изменений в устав общества будут подвергаться сомнению положения учредительного договора[83]. Представляется целесообразным обратиться к опыту зарубежного законодательства. Так, в Германии деятельность общества с ограниченной ответственностью регулируется только договором об обществе при этом для его изменения необходимо согласие трех четвертей участников (статьи 8 и 53 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»).[84] В датском и финском законодательстве деятельность общества с ограниченной ответственностью регулируется только уставом. При этом устав общества с ограниченной ответственностью в Финляндии может быть изменен двумя третями голосов участников, однако для изменения некоторых пунктов устава требуется решение 90 % участников, а в некоторых случаях единогласное решение.[85]