Согласно ст. 4 Федерального Закона об ОРД («Правовая основа оперативно–деятельности») такую основу составляют Конституция Российской Федерации, Федеральный Закон об ОРД, другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти. Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, издают в пределах своих полномочий в соответствии с законодательством России нормативные акты, регламентирующие организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Использованный законодателем термин «правовая основа оперативно-розыскной деятельности» весьма условен. Поэтому под правовой основой такой деятельности (точнее – нормативно-правовой) следует понимать фундаментальную, базовую часть правового регулирования данного вида государственной юридической деятельности.

В настоящее время ситуация с правовым регулированием оперативно–розыскной деятельности изменяется в сторону признания правил, действующих в цивилизованных странах. Тем не менее, пока нельзя утверждать, что законотворческий процесс закончен и определены как оптимальные границы правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, так и его уровни.

Необходимо отметить, что российское законодательство в указанной сфере правового регулирования только формируется. Среди ученых нет единства, что под ним понимается. Поэтому для лучшего уяснения разнообразия теоретических воззрений, полагаем, можно свести к двум позициям:

во-первых, законодательство в области оперативно-розыскной деятельности (иначе – оперативно-розыскное законодательство), понимаемое в «узком» смысле слова;

во-вторых, понимаемое в «широком» смысле слова.

Оперативно-розыскное законодательство в «узком» смысле слова – это совокупность федеральных законов России, которые содержат правовые нормы, регулирующие группы однородных общественных отношений между лицом и государством в процессе защиты человека и общества от преступных посягательств путем применения специальных методов, сил и средств и совершения оперативно-розыскных действий.

Оперативно-розыскное законодательство в «широком» смысле слова – это формирующийся межотраслевой комплексный нормативно-правовой институт. Его составляет совокупность законодательных и иных нормативных правовых актов Российской Федерации высшей (после законов) юридической силы. Эти акты содержат правовые нормы, регулирующие группы однородных общественных отношений между лицом и государством в процессе обеспечения безопасности человека и общества путем применения специальных методов, сил и средств и совершения оперативно-розыскных действий, если иными мерами нейтрализация угроз жизненно важным интересам человека и общества объективно затруднена или невозможна.

В теории под правовым регулированием понимается специфическая деятельность государства, его органов и должностных лиц по упорядочению общественных отношений путем установления правовых норм и применения в необходимых случаях индивидуально–регламентирующих решений в соответствии с этими нормами по юридически значимым вопросам, возникающих в рамках таких отношений[5]. Следовательно, назначение правового регулирования вообще – функциональное, управленческое. Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности также носит, прежде всего, функциональный характер. Причем в этой работе посредством правового регулирования отношения между государством (его представителями) и гражданином (прежде всего – лицом, посягающим на охраняемые уголовным законом объекты) в связи с необходимостью защиты жизненно важных интересов личности, общества и государства от преступных посягательств.

Такое регулирование осуществляется на уровне:

федеральных законов России;

нормативных правовых актов России (актов Президента и Правительства России и др.);

ведомственных и межведомственных подзаконных актов.

Иначе говоря, правовая система оперативно-розыскной деятельности двухуровневая: часть составляющих ее актов относится к законам, а другая – к подзаконным актам.

В свою очередь регулирование оперативно-розыскной деятельности на уровне закона (законодательное регулирование) – это правовое регулирование общественных отношений в специфическом виде функционирования государства (деятельности его представителей), осуществляемое на базовом (конституционном) и среднем (законодательными актами) уровнях.

Что касается ведомственного нормотворчества в области оперативно-розыскной деятельности то, прежде всего, следует разобраться в том, что понимается под нормативным актом органа, осуществляющего ОРД. Такой акт есть юридический акт подзаконного административного нормотворчества (разновидность правового акта управления), которым конкретизируются содержащиеся в законах нормы, призванные регламентировать общественные отношения в оперативно-розыскной деятельности.

Непосредственно указанные в ст. 4 Федерального Закона об ОРД нормативные правовые акты являются основными в регулировании общественных отношений в оперативно-розыскной деятельности, которые можно подразделить на пять групп:

Базовый, фундаментальный источник правового регулирования ОРД – это Конституция Российской Федерации, принятая 12 декабря 1993 года. Принимаемые законы и иные правовые акты не должны противоречить Конституции РФ. Конституционные положения о прямом действии ее норм имеет непосредственное отношение к осуществлению ОРД. Так, в гл. 2 ст. 17 – 64 Конституции Российской Федерации определяются основные права и свободы человека и гражданина, составляющие основу правового статуса личности в России (например, ч. 2 ст. 23 каждый имеет право на тайну переписи, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; ст. 25 – о неприкосновенности жилища; ч. 1 ст. 46 – каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод и т.д.).

«Ядро» правовой основы ОРД составляют нормы самого Федерального Закона об ОРД, принят Государственной Думой Федерального Собрания 05 июля 1995 года; подписан Президентом Российской Федерации 12 августа 1995 года; вступил в силу со дня официального опубликования в «Российской газете» 18 августа 1995 года. Это действующий комплексный нормативный правовой акт высшей юридической силы. Он регулирует общественные отношения в области ОРД, а также в сфере некоторых иных видов деятельности правоохранительных органов и спецслужб России, которые взаимосвязаны с оперативно-розыскной (в частности уголовно – процессуальной, уголовно-исполнительной, разведывательной и контрразведывательной) деятельностью, а также определяет не только содержание оперативно-розыскной деятельности, но и закрепляет систему гарантий законности при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Другие федеральные законы, которые, в свою очередь, также можно систематизировать на несколько подгрупп:

a.) первая подгруппа состоит из двух законодательных актов: Уголовного кодекса РФ и Закона Российской Федерации от 05 марта 1992 года «О безопасности». Это основополагающие и целеуказующие источники правового регулирования ОРД.

В УК РФ, во-первых, в ст. 14 «Понятие преступления» раскрывается содержание так называемого целеуказания для ОРД – т.е. приводится понятие преступления (преступного посягательства, согласно ст. 1 Федерального Закона об ОРД);

во-вторых, в Особенной части излагаются так называемые законодательные модели общественно опасных деяний (конкретные составы преступлений), поиск признаков которых в том или ином действии (бездействии) лица, составляет суть большинства конкретных задач ОРД;

в-третьих, в Общей части УК РФ содержатся правовые институты и нормы, реализация которых происходит в ОРД (например: ст. ст. 37 – 39, ст. 41 и ст. 42 о необходимой обороне, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, меры крайней необходимости, обоснованном риске, исполнении приказа и распоряжения и т.д.).

Согласно закона о безопасности для создания и поддержания необходимого уровня защищенности объектов безопасности в России разрабатывается система правовых норм, регулирующих отношения в этой области, определяются основные направления деятельности органов государственной власти и управления, формируются или образуются органы обеспечения безопасности и механизм контроля и надзора за их деятельностью.

б.) вторая подгруппа включает в себя законодательные акты, регулирующие группы общественных отношений, которые возникают в ОРД и в связи с ней. В частности – это Уголовно–процессуальный кодекс Российской Федерации, Закон Российской Федерации от 21 июля 1993 года «Об информации, информатизации и защите информации», Федеральный Закон в ред. От 17 ноября 1995 г. «О прокуратуре Российской Федерации», Федеральный Закон от 20 апреля 1995 г. «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов».

Уголовно-процессуальный кодекс РФ (принят Государственной Думой 22 ноября 2001 г., одобрен Советом Федерации 05 декабря 2001 г., вводится в действие с 01 июля 2002 года) содержит в частности положение, согласно которому на органы дознания возлагается принятие необходимых оперативно-розыскных мер в области обнаружения преступлений и лиц, их совершивших. Кроме того, УПК РФ регламентирует работу по розыску лиц, совершивших преступления.

В соответствии с Законом о государственной тайне к последней могут быть отнесены в установленном порядке сведения в области ОРД (п. 4 ст. 5):

о силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах этой деятельности, а также данные о ее финансировании, если эти данные раскрывают перечисленные сведения;

о лицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфидентной основе с органами, осуществляющих ОРД;

о методах и средствах защиты секретной информации и др.

В Федеральном законе об информации изложены предписания об информации о гражданах, порядке доступа граждан и организаций к информации о них, целях защиты и защите информации, защите прав на доступ к информации и др. (ст. ст. 11, 14, 20, 21 и 24).

В функции прокуратуры, согласно ч. 1 ст. 2 «Цели и направления прокурорской деятельности» Федерального Закона о прокуратуре, в частности входит надзор за «исполнением законов органами, осуществляющих оперативно–розыскную деятельность», а в ст. 29 «Предмет надзора» гл. 3 отражено, что предметом надзора является соблюдение прав и свобод человека и гражданина, установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о совершенных и готовящихся преступлениях, выполнения оперативно-розыскных мероприятий и проведения расследования, а также законность решений, принимаемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

Нормами Федерального закона о государственной защите предписано, что в целях реализации предусмотренных в ст. 5 мер безопасности могут проводиться ОРМ в порядке, установленном Федеральным Законом об ОРД.

Особым видом второй группы составляют законодательные акты, закрепляющие компетенцию государственных органов на осуществление ОРД и отчасти дублирующие предписания, изложенные в ст. 13 – 15 Федерального Закона об ОРД. Этот подвид составляют следующие законодательные акты:

1) Закон РСФСР от 18 апреля 1991 года «О милиции» (с последующими изменениями и дополнениями) – в п. 16 ст. 11 указано, что милиция вправе осуществлять оперативно-розыскную деятельность;

2) Федеральный Закон от 06 февраля 1997 года «О внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации»;

3) Закон Российской Федерации от 21 июля 1993 года «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы», согласно которому учреждениям, исполняющим наказание, предоставлено право осуществлять ОРД (п. 2 ст. 14);

4) Федеральный закон от 03 апреля 1995 года «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации» (ст. 10 и др.);

5) Федеральный закон от 10 января 1996 года «О внешней разведке»;

6) Федеральный закон от 27 мая 1996 года «О государственной охране» (п. 2 ст. 15);

в.) третья подгруппа включает законодательные акты, правовые нормы которых регулируют конкретные (отдельные) общественные отношения, возникающие в оперативно-розыскной деятельности или в связи с ней. К их числу относятся: Таможенный кодекс Российской Федерации, Уголовно-исполнительный кодекс РФ, Закон Российской Федерации от 11 марта 1992 года «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», Закон Российской Федерации от 01 апреля 1993 года «О Государственной границе Российской Федерации» (в ред. от 29 ноября 1996 года), Закон Российской Федерации от 24 мая 1993 года «О федеральных органах налоговой полиции», Федеральный Закон от 15 июля 1995 года «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений».

В Таможенном кодексе, гл. 36 «Оперативно-розыскная деятельность таможенных органов Российской Федерации» в ст. ст. 224 – 226, изложены некоторые общие правила ОРД оперативных подразделений таможенных органов, а в гл. 37 «контролируемые поставки» ст. ст. 227 – 229 – достаточно конкретные правила осуществления контролируемой поставки.

Согласно Уголовно-исполнительному кодексу Российской Федерации ст. 84 «оперативно-розыскная деятельность в исправительных учреждениях», в исправительных учреждениях в соответствии с законодательством России осуществляется оперативно-розыскная деятельность, задачами которой являются:

обеспечение личной безопасности осужденных, персонала исправительных учреждений и иных лиц;

выявление, предупреждение и раскрытие готовящихся и совершаемых в исправительных учреждениях преступлений и нарушений установленного порядка отбывания наказания;

розыск в установленном порядке осужденных, совершивших побег из исправительного учреждения, а также осужденных, уклоняющих от отбывания лишения свободы; содействие в выявлении и раскрытии преступлений, совершенных осужденными до прибытия в исправительное учреждение (ч. 1 ст. 84).

Эта оперативно-розыскная деятельность осуществляется оперативными аппаратами исправительных учреждений, а также другими уполномоченными на то органами в пределах своей компетенции (ч. 2 ст. 84).

Закон о частной детективной и охранной деятельности содержит предписания, запрещающее частным детективам совершать любые оперативно-розыскные действия (ч. 3 ст. 1).

Закон о Государственной границе определяет, что органы и войска ФПС России охраняют Государственную границу на суше, море, реках, озерах и иных водоемах, в пунктах пропуска через Государственную границу, а также осуществляют пропуск через Государственную границу. В этих целях они проводят ОРД (ст. 30).

В п. 14 ст. 11 «Права федеральных органов налоговой полиции» Закона о федеральных органах налоговой полиции предусмотрено проведение такого оперативно-розыскного мероприятия, как оперативное внедрение.

Предписаниями ч. 7 ст. 34 «Охрана подозреваемых и обвиняемых и надзор за ними» Федерального закона о содержании под стражей предусмотрено, что «в местах содержания под стражей в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений проводятся оперативно-розыскные мероприятия в порядке, предусмотренном законом».

Четвертую группу актов составляют иные, кроме законов, нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти:

a.) акты Президента Российской Федерации;

б.) акты представительного и законодательного органа Российской Федерации (парламента);

в.) акты Правительства РФ.

Пятую группу составляют нормативные акты ведомств, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность или ее контролирующих.

Во-первых, нормативные акты органов, чьи оперативные подразделения непосредственно проводят ОРД, это:

а) акты, принимаемые конкретными министерством и ведомством;

б) акты, принимаемые совместно министерствами и ведомствами по тем или иным сторонам обеспечения ОРД.

Нормативные правовые акты этой группы носят, как правило, закрытый (служебный или секретный) характер и должны регламентировать, согласно ч. 2 ст. 4 Федерального Закона об ОРД, исключительно организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Во-вторых, это нормативные правовые акты Генеральной прокуратуры России. Ее ведомственные акты (приказы и др.), согласно ст. 4 Федерального Закона об ОРД, не входят в число актов, принадлежащих к правовой основе ОРД (прокуратура не указана в ст. 13 Федерального Закона об ОРД среди иных органов, правомочных осуществлять оперативно-розыскную деятельность). Тем не менее ее акты для законного осуществления оперативно-розыскной деятельности весьма значительны (например: Об организации прокурорского надзора за расследованием и раскрытием преступлений. – Приказ Ген. прокурора от 21 февраля 1996 г. №10; О разграничение компетенции территориальных прокуроров и прокуроров специализированных прокуратур. – Приказ Ген. прокурора от 09 апреля 1996 г. №24; Об организации надзора за исполнением Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». – Приказ Ген. прокурора от 09 апреля 1996 года №48 и др.).

Необходимо отметить, что нормативно-правовые акты данной группы источников правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, затрагивающие права и законные интересы граждан или носящие межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденного постановлением Совета Министров – Правительства Российской Федерации от 04 ноября 1993 года за №1187 и в соответствии с Положением о порядке государственной регистрации ведомственных нормативных актов, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 08 мая 1992 года за №305, а также в соответствии с правилами отбора и направления нормативных актов, имеющимися в каждом из ведомств, осуществляющих ОРД.

Кроме того, оперативным сотрудникам и другим правоприменителям следует знать, что в российском законодательстве предусмотрена система защитных нормативно-правовых мер, направленных на недопущение разглашения тайны личной жизни граждан и некоторых видов профессиональной тайны. Об этом нельзя забывать, осуществляя оперативно-розыскные мероприятия. В частности, законодательством охраняется информация, которая содержит:

государственную тайну (см. ст. 29 Конституции Российской Федерации; Закон Российской Федерации «О государственной тайне»; ст. 283 и ст. 284 УК РФ; Перечень конкретных сведений, составляющих государственную тайну, утвержден Указом Президента Российской Федерации от 30 ноября 1995 г. №1203.);

данные служебного характера (см. Положение о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти. (Утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 03 ноября 1994 года №1233));

конфиденциальные данные (см. ст. ст. 727, 771 и 1032 ГК РФ; ст. 16 Таможенного кодекса РФ);

тайну предварительного следствия (см. ст. 310 УК РФ; ст. 161 УПК РФ);

адвокатскую тайну (см. ст. 137 УК РФ; ч. 2 ст. 53 УПК РФ);

сведения о мерах безопасности судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов (см. ст. 311 и ст. 320 УК РФ; Федеральный закон «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов»);

нотариальную тайну (см. ст. 137 УК РФ; ч. 2 ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации «О нотариате»);

тайну страхования (см. ст. 137 УК РФ; ст. 946 ГК РФ);

банковскую тайну и тайну денежных вкладов (см. ст. 183 УК РФ; ст. 26 Закона Российской Федерации «О банках и банковской деятельности»; ст. 857 ГК РФ);

тайну усыновления (см. ст. 155 УК РФ; ст. 139 Семейного кодекса РФ);

врачебную (медицинскую) тайну (см. ст. 137 УК РФ; ч. 3 ст. 35 и ст. 61 Основ законодательства Российской Федерации «Об охране здоровья граждан»; ст. 9 Закона Российской Федерации «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании»; ст. 14 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека»);