В процессуально-правовом смысле необходимо различать содержание понятий "избрание меры пресечения" и "применение меры пресечения". В соответствии с законом понятие "избрание меры пресечения" включает в себя принятие дознавателем, следователем, прокурором, а также судом решения о мере пресечения в отношении подозреваемого, обвиняемого, в то время как "применение меры пресечения" - процессуальные действия, осуществляемые с момента принятия решения об избрании меры пресечения до ее отмены или изменения (п. 13 и 29 ст. 5 УПК РФ).

Поскольку заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется исключительно по судебному решению, то в законе установлены правила и процедуры ее избрания, как на досудебной стадии, так и при разбирательстве уголовного дела в суде.

В случае необходимости ее избрания следователь с согласия руководителя следственного органа, а дознаватель с согласия надзирающего прокурора возбуждают перед судом соответствующее ходатайство. В постановлении о возбуждении ходатайства указываются основания и мотивы необходимости заключения обвиняемого (подозреваемого) под стражу, а также излагаются обстоятельства, в силу которых невозможно избрать более мягкую меру пресечения.

При отказе руководителя следственного органа или надзирающего прокурора дать согласие на возбуждение перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, следователь, дознаватель вправе представить уголовное дело соответственно вышестоящему руководителю следственного органа или вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений (ч. 3 ст. 39 и ч. 4 ст. 40 УПК РФ).

К постановлению о возбуждении перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность данного ходатайства. С учетом характера предписаний УПК РФ по этому вопросу, а также разъяснений Пленума Верховного Суда РФ указанные материалы должны содержать:

- копии постановлений о возбуждении уголовного дела и о привлечении в качестве обвиняемого;

- копии протоколов задержания, допросов подозреваемого, обвиняемого;

- имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие наличие обстоятельств, свидетельствующих о необходимости избрания лицу меры пресечения в виде заключения под стражу (сведения о личности подозреваемого, обвиняемого, включая копии паспорта, военного билета, иных документов; справки о судимости; данные о возможности лица скрыться от следствия, об угрозах в адрес потерпевших, свидетелей и т.п.).

В тех случаях, когда в уголовном деле защитник не участвует и об этом не сделана запись в протоколе допроса подозреваемого или обвиняемого, к материалам прилагается также письменное заявление подозреваемого, обвиняемого об отказе от защитника.

При этом следует учитывать, что, поскольку основания для избрания данной меры пресечения подлежат доказыванию в ходе судебного заседания, представленные материалы должны отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам.

При этом следует иметь в виду, что Федеральным законом от 2 декабря 2008 г. С 226-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" была несколько скорректирована ч. 1 ст. 108 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. При избрании меры пресечения в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение. Согласно новой редакции названной нормы такими обстоятельствами не могут являться данные, не проверенные в ходе судебного заседания, в частности результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в нарушение требований ст. 89 УПК РФ.

Таким образом, данным предложением законодатель акцентирует внимание правоприменителя не только на необходимости конкретизировать те основания, которые берутся за основу при избрании самой строгой меры пресечения, но и на подтверждении их доказательствами. При этом исследование таких доказательств в обязательном порядке должно быть проведено в судебном заседании. Если же возбужденное перед судом ходатайство следователя о заключении подозреваемого, обвиняемого под стражу базируется на сведениях, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, то такие данные должны быть введены в сферу уголовного судопроизводства с приданием им статуса доказательств, после чего могут использоваться для доказывания оснований, указанных в постановлении об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу.

По другому решается данная ситуация на Украине. Так, Верховный Суд Украины полагает, что обстоятельства, в соответствии с которыми обвиняемый может быть заключен под стражу, могут содержаться как в процессуальных документах (доказательствах), так и в оперативно-розыскной информации.

Однако, как представляется, такая позиция Верховного Суда Украины вряд ли способствует установлению режима состязательности при рассмотрении ходатайств об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого в качестве меры пресечении заключения под стражу.

В то же время при формировании пакета материалов для представления в суд нельзя оставить без внимания вопросы обеспечения тайны следствия. Это связано с тем, что Конституционный Суд РФ в Определении от I2 мая 2003 года № 173-О по жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 УПК РФ прямо указал, что положения п. 12 ч. 4 ст. 47 и п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ не препятствуют обвиняемым, чьи права и свободы затрагиваются судебными решениями об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, и их защитникам в ознакомлении с материалами, на основании которых принимаются эти решения.

Поэтому при реализации данного правового установления Конституционного Суда РФ необходимо исходить из того, чтобы документальное обоснование ходатайств отвечало "требованиям разумной достаточности для их рассмотрения судом" .

Анализ судебной практики показывает, что квалификация содеянного подозреваемым, обвиняемым органами предварительного расследования чаще всего завышается: одно и то же деяние необоснованно сразу квалифицируется по различным статьям уголовного закона. На данное обстоятельство указывает и Верховный Суд РФ. Так, в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 по этому поводу изложено следующее: "В соответствии с законом заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть избрано лишь при невозможности применения иной, более мягкой меры пресечения. Для решения вопроса о содержании под стражей лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое уголовный закон предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, суду надлежит в каждом конкретном случае устанавливать, имеются ли иные обстоятельства, кроме указанных в ч. 1 ст. 108 УПК РФ, свидетельствующие о необходимости изоляции лица от общества. К таким обстоятельствам могут быть отнесены данные о том, что подозреваемый, обвиняемый может скрыться от органов предварительного расследования или суда, фальсифицировать доказательства, оказать давление на потерпевшего, свидетелей и т.п."

В свете рассматриваемых проблем возникает вопрос - вероятными или достоверными должны быть знания дознавателя, следователя, прокурора или суда, формирующие опасения, что подозреваемый или обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда; продолжит заниматься преступной деятельностью; будет угрожать участникам уголовного судопроизводства, уничтожит доказательства либо иным путем воспрепятствует производству по уголовному делу.

В данной ситуации мы придерживаемся позиции, что такие знания должны быть обязательно достоверными, а не приблизительными и вероятными. "Опасение, что подозреваемый, обвиняемый может скрыться от дознания, предварительного следствия или суда, должно быть мотивированным, т.е. вытекать из обстоятельств данного уголовного дела, из поведения подозреваемого, обвиняемого, из его образа жизни и других характеризующих его данных, а не из абстрактных соображений, что любой подозреваемый, обвиняемый может скрыться".

Наличие оснований для заключения под стражу должно подтверждаться имеющимися в материалах уголовного дела сведениями, достоверно устанавливающими, что подозреваемый или обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда, может продолжить заниматься преступной деятельностью, угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу, а также невозможностью применения к нему иной, более мягкой, меры пресечения. Указанные сведения носят доказательственно-прогностический характер, дающий вероятностный вывод о будущем поведении обвиняемого, подозреваемого.

На наш взгляд, такие сведения могут быть получены в результате производства следственных действий, например, в результате допроса свидетелей и потерпевших, проведения очных ставок, а также в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Однако изучение уголовных дел показывает, что при расследовании нечасто удается получить информацию, прямо указывающую, что подозреваемый или обвиняемый намеревается скрыться от следствия и суда или препятствовать установлению истины по делу. В большинстве случаев следователю, дознавателю приходиться основывать свое решение о применении меры пресечения в виде заключения под стражу на сведениях, лишь косвенным образом указывающих на его намерения. Конечно, не представляет трудности сделать обоснованное предположение о том, что подозреваемый, обвиняемый может скрыться от следствия, если он не имеет постоянного места жительства или после совершения преступления какое-то время уже скрывался от милиции. Иногда при расследовании дела может быть получена информация о том, что подозреваемый, обвиняемый или его родственники пытаются оказать давление на свидетелей, потерпевших с целью добиться изменения их показаний в выгодную для себя сторону. Может быть также установлен факт совершения подозреваемым, обвиняемым нового преступления в период следствия или получены сведения о том, что он выражал намерение совершить новое преступление. Однако чаще всего таких конкретных данных у органов предварительного расследования не имеется, поэтому решение вопроса о необходимости применения меры пресечения в виде заключения под стражу представляет на практике значительную трудность.

Как правило, достаточные основания полагать складываются из совокупности нескольких обстоятельств, установленных по уголовному делу. В юридической литературе высказано мнение о том, что к моменту принятия решения об избрании меры пресечения должна быть установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о ненадлежащем поведении подозреваемого либо обвиняемого в процессе расследования. Избрание же меры пресечения в виде заключения под стражу в зависимости от вероятностных, предположительных суждений органов предварительного расследования о возможном противодействии обвиняемого производству по делу нарушает конституционные гарантии прав личности.

Однако, как справедливо отмечает А.И. Карцева, такая позиция вызывает определенные возражения. Меры пресечения прежде всего выполняют превентивную, предупредительную роль. Их назначение заключается в предупреждении неправомерных действий подозреваемого или обвиняемого. Их применение в зависимости от наступления неблагоприятных последствий не соответствует сущности этого правового института.

Следователю и дознавателю необходимо иметь в виду что, в отношении несовершеннолетнего, подозреваемою или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести, за которое УК РФ предусмотрено наказание до 5 лет лишения свободы, эта мера пресечения может быть избрана лишь в исключительных случаях.

Однако, что понимать под такими исключительными случаями, законодатель не указывает. Не дано разъяснений по этому вопросу ни в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, ни в указаниях Генерального прокурора РФ, что, безусловно, оказывает отрицательное влияние на правоприменительную практику.

В.В. Николюк и И.А. Даниленко указывают, что в данной ситуации "имеются в виду случаи, когда лицо ранее уже неоднократно совершало преступления или преступление носит групповой характер и ведущая роль в нем принадлежала несовершеннолетнему обвиняемому (подозреваемому), подросток не имеет родителей, постоянно места жительства, в силу чего высока вероятность того, что он скроется, а также если обвиняемый, совершивший преступление средней тяжести, противодействует установлению истины, злостно нарушает условия, предусмотренные ранее избранной мерой пресечения.

По мнению К.Б. Калиновского, Б.Б. Булатова, О.Х. Галимова, С.И. Гирько, В.В. Николюка и ряда других авторов, перечень таких случаев дается в ч. 1 ст. 108 УПК РФ.

С изложенным выше, на наш взгляд, следует согласиться. Оценка случая как исключительного должна основываться на положениях, перечисленных в п.п. 1 - 4 ч. 1 ст. 108 УПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 423 УПК РФ при решении вопроса об избрании меры пресечения в отношении каждого несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого должна обязательно обсуждаться возможность отдачи его под присмотр в порядке, установленном ст. 105 УПК РФ.

При совершении несовершеннолетним преступления небольшой тяжести, за которое предусмотрено наказание до 2 лет лишения свободы, к нему не может быть применена мера пресечения в виде заключения под стражу ни при каких обстоятельствах.

Однако органы предварительного расследования нередко нарушают положения указанной нормы закона. Так, в нарушение требований ч. 2 ст. 108 УПК РФ дознаватель ОД ОВД Московского района г. Калининграда У. с согласия прокурора соответствующего района обратилась в суд с постановлением о возбуждении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолетнего Сухина В.С., 1989 года рождения, подозреваемого в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ.

5 ноября 2004 года суд Московского района г. Калининграда отказал в удовлетворении данного ходатайства, поскольку избрание меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого в совершении преступления небольшой тяжести, не предусмотрено законом.

Еще один пример. При решении вопроса об избрании меры пресечения в отношении несовершеннолетнего Эшова Ф.С. ни следователь и суд в нарушение требований, предусмотренных ч. 2 ст. 423 УПК РФ, не обсудили вопрос о возможности отдачи несовершеннолетнего под присмотр родителей. При этом вывод суда о том, что законный представитель обвиняемого ненадлежащим образом осуществляет контроль за своим сыном, так как воспитывает двух детей и много работает, признан судом кассационной инстанции не основанным на законе.

В настоящее время согласие следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения, дается руководителем следственного органа.

Но это не означает, что прокурор, например, не обязан осуществлять надзор за законностью и обоснованностью производства данных действий следователем.

Генеральный прокурор РФ в Приказе от 6 сентября 2007 г. № 136 "Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия" (подпункт 1.4) требует от подчиненных прокуроров обеспечить их обязательное участие в судебном заседании при рассмотрении судом ходатайств следователя об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога, а также о продлении срока содержания под стражей и других ходатайств о даче согласия на производство следственных действий, которые допускаются на основании судебного решения (подпункт 1.5).

С целью своевременной выработки обоснованной позиции по заявленному ходатайству на практике прокуроры требуют от руководителей следственных органов одновременно с направлением ходатайства в суд представлять в прокуратуру копию согласованного с ним ходатайства следователя, а также копии материалов, подтверждающих его обоснованность.

В этой ситуации прокурор, участвующий в судебном заседании, составляет письменное заключение об обоснованности заявленного ходатайства для приобщения к рассмотренным судом материалам и надзорному производству. При этом вывод об отсутствии оснований для поддержания ходатайства согласовывается с руководителем прокуратуры.

Излагая в суде свое мнение при рассмотрении вопросов об избрании меры пресечения и о продлении сроков содержания под стражей, прокурор должен исходить из положений ст. 97, 100, 106-109 УПК РФ, а также позиции Европейского Суда по правам человека о разумных сроках содержания под стражей, учитывая при этом тяжесть совершенного преступления, сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, место жительства, род занятий и другие обстоятельства.

Следует иметь в виду, что наиболее распространенными обстоятельствами, которые указывают на необоснованность и незаконность заявленного следователем, дознавателем ходатайства об избрании меры пресечения являются:

-отсутствие в материалах уголовного дела достаточных доказательств, указывающих на участие лица в совершении преступления;

-нарушения уголовно-процессуального законодательства, допущенные на первоначальном этапе расследования, повлекшие признание полученных доказательств недопустимыми;

-ненадлежащее процессуальное оформление материалов в случаях, когда истекает срок задержания и отсутствует время для устранения допущенных недостатков;

-нарушения требований ч. 3 ст. 108 УПК РФ о представлении ходатайства и приложенных к нему материалов судье не позднее, чем за 8 часов до истечения срока задержания;

-отсутствие оснований для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу. Чаще всего это выражается в отсутствии данных, свидетельствующих о том, что обвиняемый, подозреваемый может скрыться от следствия и суда либо воспрепятствовать производству по уголовному делу;

-наличие данных о личности обвиняемого (подозреваемого), свидетельствующих о возможности применения иной, более мягкой, меры пресечения (несовершеннолетний возраст подозреваемого или обвиняемого, отсутствие прежних судимостей, положительные характеристики по месту жительства, учебы, работы, наличие на иждивении малолетних детей, наличие постоянного места жительства, работы, учебы, признание вины, оказание содействия органам предварительного расследования в раскрытии и расследовании преступления, возмещение причиненного ущерба, состояние здоровья).

В случае возбуждения ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемого, задержанного в порядке, установленном ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, материалы должны быть представлены суду не позднее чем за 8 часов до истечения срока задержания.

Между тем проведенное нами исследование показывает, что органами предварительного расследования во многих случаях данное требование закона нарушается. Так, Галкин А.В. был задержан по подозрению в совершении преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, 26 декабря 2004 года в 18 час. 50 мин. Постановление о возбуждении перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу дознавателя отдела дознания ОВД Центрального района г. Калининграда К. с согласия заместителя прокурора указанного района поступило в суд 28 декабря 2004 года в 13 часов, т.е. за 5 часов 50 мин. до истечения срока задержания.

9 марта 2004 года в 16 час. 40 мин. по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, был задержан гражданин Остроухов Е.В. Доставлен данный подозреваемый был в Московский районный суд г. Калининграда только в 19 час. 10 мин 11 марта 2004 г., т.е. уже по истечении 48-часового срока задержания.

Однако при этом следует иметь в виду, что УПК РФ не относит нарушение срока представления ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу к обстоятельствам, являющимся основанием для отказа судьей в принятии к рассмотрению такого ходатайства по существу. В этом случае важно, чтобы решение об избрании данной меры пресечения было принято судьей до истечения 48 часов с момента задержания. И если в пределах этого срока судья избрал в отношении такого лица меру пресечения в виде заключения под стражу, хотя и с нарушением 8-часового срока с момента поступления материалов в суд, то постановление судьи имеет юридическую силу.

Принятию обоснованного решения об избрании меры пресечения способствуют сведения, указывающие на общественную опасность и характер преступления, его изощренность, жестокость, совершение деяний в организованном преступном сообществе, корыстные или низменные побуждения, негативное поведение обвиняемого, наличие судимостей за тяжкие или особо тяжкие преступления и т.п.

При решении вопроса об избрании меры пресечения необходимо учитывать также данные о том, что подозреваемый или обвиняемый нарушил ранее избранную в отношении него меру пресечения, либо сообщает ложные сведения о своей личности, либо не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации и т.п.

Избранию меры пресечения должна предшествовать также оценка социально-демографических и личностных свойств и состояний подозреваемого (обвиняемого): род его занятий; профессия; семейное положение; наличие беспомощных иждивенцев; состояние здоровья; старческий возраст; ограниченная дееспособность; источники существования и другие обстоятельства (ст. 99 УПК РФ).