Закрепление в ст. 142 гк рф понятия ценной бумаги как строго формального документа, удостоверяющего имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при предъявлении этого документа, не только не положило конец многочисленным спорам, но и породило новые, еще более жаркие дискуссии о сущности ценных бумаг. До сих пор нет единства мнений как при определении их признаков, так и при уяснении юридической природы, что обусловлено самой, далеко не совершенной формулировкой понятия, содержащегося в гк рф, и несогласованным, а порой и противоречивым регулированием данного вопроса в иных нормативных актах.

В настоящее время сложились две основные концепции понимания ценных бумаг. Первая концепция - документарная, представители которой, основываясь, главным образом, на действующем гражданском кодексе, признают ценными бумагами только документарные ценные бумаги.

Так, в.а. белов отмечает, что "под ценными бумагами как объектами гражданских правоотношений можно понимать только документы, но не воплощенные в них субъективные гражданские права"[56]. Аналогичного мнения придерживается е.а. суханов, указывая, что ценные бумаги, являясь документами, относятся к движимости[57]. Е.а. крашенинников также признает только документарные ценные бумаги, основываясь, в основном, на исследованиях германских цивилистов xix века[58].

Сторонники второй - бездокументарной концепции ценных бумаг - указывают, что "понимание ценных бумаг, заложенное в гк рф, базируется на традиционном понятии ценной бумаги, разработанном в рамках немецкой коммерциалистики конца xix в., к тому же оно вовсе не учитывает запросов сегодняшнего времени"[59]. Ценная бумага определяется ими как: а) бестелесная вещь, лишенная материального субстрата и представляющая собой обязательственное договорное право, регулируемое нормами вещного права[60] (при этом бумага (документ) отступает на второй план перед феноменом ценной бумаги, она является чем-то внешним по отношению к существу ценной бумаги); б) ценные бумаги рассматриваются как совокупность имущественных прав.

В новейшей юридической литературе высказывается мнение о том, что выработать в настоящее время единое понимание ценной бумаги не представляется возможным. Поэтому предлагается определение бездокументарной ценной бумаги как особого объекта гражданских прав, мыслимого как идеальная оболочка для заключенных в ней прав[61].

Так, некоторые документы служат только средством доказывания права в судебном порядке. Иногда закон ставит документ и право в такое отношение, при котором наличие документа требуется не только для доказательства, но и для появления права. Наконец, документ может иметь значение при осуществлении выраженного в нем права, и этот последний - презентационный вид документов - и является ценной бумагой[62]. Понятие документа неоднократно рассматривалось в юридической литературе[63]. Легальное определение документа содержится в федеральном законе от 29 декабря 1994 г. N 77-фз "об обязательном экземпляре документов". В соответствии со ст. 1 указанного закона "документ - это материальный носитель с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи (фонограммы), изображения или их сочетания, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях общественного использования и хранения". Определение документа содержится также в ст. 2 федерального закона от 27.07.2006 г. № 149-фз «об информации, информационных технологиях и о защите информации»[64]: "зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством российской федерации случаях ее материальный носитель".

Когда появились ценные бумаги, информационная запись о правах, закрепленных в них, могла быть сделана только на бумаге, но в настоящее время информация может содержаться не только на бумажном носителе. Не случайно энциклопедический словарь определяет документ как материальный носитель записи (бумага, кино- и фотопленка, магнитная лента, перфокарта с зафиксированной на ней информацией), предназначенной для ее передачи во времени и пространстве[65]. Как верно отмечает с.е. долгаев, "закон же не определяет ценную бумагу как "бумагу"[66]. Таким образом, нет оснований ограничивать понятие документа информационной записью только на бумаге.

Статья 18 фз "о рынке ценных бумаг" устанавливает, что при документарной форме эмиссионных ценных бумаг сертификат и решение об их выпуске являются документами, удостоверяющими права, закрепленные ценной бумагой. Возникает вопрос, что же представляет собой такой сертификат и какова его правовая природа? В юридической литературе по этому поводу высказаны разные мнения. Так, а. Баринов полагает, что сертификат эмиссионных ценных бумаг является той самой ценной бумагой, "права на которую" он удостоверяет, поэтому следовало бы убрать из закона понятие сертификата как явно излишнее[67]. Другие авторы не столь радикальны, так, л.р. юлдашбаева приходит к выводу, что сертификат не является ценной бумагой, поскольку согласно ст. 2 фз "о рынке ценных бумаг" под сертификатом эмиссионных ценных бумаг понимается документ, выпускаемый эмитентом и удостоверяющий совокупность прав на указанное в сертификате количество ценных бумаг, в то время как в соответствии с п. 1 ст. 142 гк рф ценная бумага - это документ, удостоверяющий определенные имущественные права[68]. Не признает сертификаты ценными бумагами и о. А. Трусова[69]. Мы также придерживаемся мнения, что сертификаты эмиссионных ценных бумаг не являются ценными бумагами. В соответствии с п. 1 ст. 142 гк рф ценная бумага - это сам документ, удостоверяющий имущественные права. Сертификат документарных эмиссионных ценных бумаг удостоверяет не только закрепленные ими права, но и право владельца на определенное количество ценных бумаг, указанное в сертификате. Один сертификат может удостоверять право на одну, несколько или все эмиссионные ценные бумаги (глобальный сертификат). Но в определении ценной бумаги указано, что любая эмиссионная ценная бумага внутри одного выпуска должна удостоверять один и тот же объем прав, а поскольку сертификат может удостоверять права на различное количество ценных бумаг и предоставлять разный объем прав, то следует однозначный вывод, что эмиссионная ценная бумага и сертификат ценных бумаг - это разные понятия. Сертификат нельзя отождествлять с ценной бумагой, которая удостоверяет сами имущественные и личные неимущественные права, а не права на другие ценные бумаги. Он замещает собой ценную бумагу и появление этого способа замещения вполне закономерно, поскольку эмиссионные ценные бумаги не обладают индивидуальными признаками в пределах одного выпуска, а представляют собой определенное количество однородных ценных бумаг, удостоверяющих одинаковый объем прав, поэтому права на такие бумаги и могут быть удостоверены сертификатами. Применение сертификатов отвечает потребностям гражданского оборота, позволяет уйти от дорогостоящей и длительной процедуры, связанной с изготовлением бланков ценных бумаг. Любой правопорядок в процессе развития неизбежно приходит к такому способу замещения ценных бумаг. Но непризнание сертификатов эмиссионных ценных бумаг таковыми ведет к следующему выводу: все эмиссионные ценные бумаги, независимо от формы их выпуска в смысле ст. 18 фз "о рынке ценных бумаг", то есть документарные и бездокументарные, являются по сути бездокументарными ценными бумагами и появление документа - даже бумажного сертификата - не делает бумаги документарными. Сертификат замещает ценную бумагу и подтверждает права на определенное количество бездокументарных, в сущности, ценных бумаг.

Г.ф. шершеневич также указывал, что "степень воплощения права в документе может быть различна, соответственно ослабляя или усиливая юридическое значение ценных бумаг. Являясь, например, в именной акции лишь одним из доказательств права, допускающим наряду и другие доказательства (акционерные книги), документ может в бумагах на предъявителя стать единственным основанием права, устраняющим всякие иные способы его удостоверения, - нет бумаги, нет и права"[70]. Таким образом, категорическое правило "нет бумаги, нет и права" г.ф. шершеневич распространял не на все ценные бумаги, а только на их определенную часть - предъявительские. М.м. агарков писал, что легитимационное значение предъявления бумаги само по себе достаточно только в том случае, когда ценная бумага является бумагой на предъявителя. В других случаях легитимационное действие ценной бумаги, как в отношении ее держателя, так и в отношении обязанного лица, основано не только на предъявлении документа, но и на некоторых других юридических фактах[71].

Исходя из сказанного, следует признать, что даже в период становления учения о ценных бумагах, признавая начало презентации, классики цивилистической теории ценных бумаг не абсолютизировали этот признак, как это порой делается в современной юридической литературе сторонниками документарной концепции, приходящими к категорическому выводу: ценные бумаги являются документами; бездокументарные ценные бумаги - это не документы, следовательно, бездокументарные ценные бумаги - это не ценные бумаги[72].

Бездокументарные ценные бумаги характеризуются тем, что их содержание (совокупность имущественных и неимущественных прав) отражается в решении о выпуске, а их принадлежность определенным лицам фиксируется в реестре владельцев именных ценных бумаг. Содержание и принадлежность документарных ценных бумаг, по общему правилу, за исключением эмиссионных ценных бумаг, отражается в самой бумаге, что и влечет за собой необходимость их презентации для реализации воплощенных в них прав.

Поскольку и содержание, и принадлежность бездокументарных ценных бумаг можно установить и без презентации отдельной бумаги, то надобность в этом просто отпадает, и бездокументарные ценные бумаги утрачивают такой признак, как начало презентации.

Возвращаясь к рассмотрению вопроса о сущностных различиях между документарными и бездокументарными ценными бумагами, следует признать, что таковых нет. И документарные, и бездокументарные бумаги закрепляют субъективные гражданские права, являющиеся обращаемыми. Поэтому такой признак ценных бумаг, как начало презентации, не является общим для всех ценных бумаг; являясь обязательным для предъявительских и ордерных, он не конститутивен для именных эмиссионных ценных бумаг: реализация воплощенных в них прав возможна и без их презентации. Таким образом, подводя определенный итог сказанному выше, следует прийти к выводу, что бездокументарные ценные бумаги нельзя рассматривать как сами имущественные и неимущественные права.

Что касается документарных ценных бумаг, то классическая теория традиционно рассматривает их как вещи, как объект права собственности. Но являются ли традиционные документарные ценные бумаги такими же традиционными вещами. Вещи - материальные предметы внешнего по отношению к человеку окружающего мира. Важнейший признак вещей, благодаря которому они и становятся объектами гражданских прав, заключается в их способности удовлетворить те или иные потребности людей. Предметы, не обладающие полезными качествами, либо полезные свойства которых еще не открыты людьми, объектами гражданско-правовых отношений не выступают. Иными словами, статус вещей приобретают лишь материальные ценности, то есть материальные блага, полезные свойства которых осознаны и освоены людьми[73]. Но тогда единственное потребительское качество документарной ценной бумаги - это удостоверять субъективные гражданские права. Документ (вещь) сам по себе не имеет ценности (за исключением стоимости бумаги), ценность - воплощенные в документе права. Следовательно, документ - та же оболочка для воплощенных в ценной бумаге прав, и этого не меняет даже то положение, что данная оболочка является вещью. Суть ценной бумаги как вещи носит производный характер, основное и единственное назначение которой - быть носителем субъективных гражданских прав.

Н.д. егоров отмечал, что предмет института гражданского права, как более дробного структурного элемента, наряду с общеотраслевыми и подотраслевыми признаками, связывающими этот институт с соответствующей подотраслью и отраслью права, характеризуется еще одной специфической особенностью, отграничивающей его от других институтов права[74]. Такой особенностью, присущей институту ценных бумаг, является то, что он регулирует отношения, связанные с удостоверением и обращением субъективных гражданских прав - имущественных и неимущественных, нашедших воплощение в определенных объектах - ценных бумагах, которые обладают свойством публичной достоверности, являются оборотоспособными и признаны в качестве ценных бумаг законом или в установленном им порядке.

Но ценные бумаги, кроме общих черт, внутреннего единства, обладают еще и дифференциацией, которая, как подчеркивает н.д. егоров, "неизбежно носит ступенчатый характер"[75].

О.с. иоффе еще в 1968 году выдвинул идею субинститутов, характеризующихся тем, что они не всегда являются необходимыми правовыми образованиями в отличие от необходимых элементов правовой системы: норм, институтов, отраслей, которые "обязательно следуют один за другим"[76]. О.с. иоффе отмечал, что "институт - не только не последнее после нормы подразделение отрасли права (имеются еще и подотрасли), но и не всегда первое подразделение, следующее за ней, так как самостоятельные органические образования встречаются иногда и внутри института. Такие образования можно было бы назвать субинститутами"[77].

Документарные ценные бумаги являются вещами, объектами права собственности. Такой подход достаточно традиционен и вряд ли может подвергаться сомнению.

Бездокументарные ценные бумаги, в классическом понимании, вещами не являются, но они и не являются имущественными или неимущественными правами. Их определенная идеальная оболочка содержит в себе совокупность (целостность) таких прав.

Правовой режим документарных и бездокументарных ценных бумаг во многом аналогичен, и именно это позволяет обеспечить надлежащую защиту прав их владельцев.