В условиях формирования правового государства все большее значение приобретает законодательный опыт, как в плане преемственности исторических правовых положений, так и использования сравнительного правоведения. С этой точки зрения несомненный интерес представляет историко-правовое исследование генезиса уголовно-правовых норм, устанавливающих ответственность за причинение вреда здоровью, совершенные в состоянии аффекта.

В российском законодательстве первые нормы о закреплении ответственности за убийство в состояние аффекта можно датировать XI веком - временем создания Русской Правды. Источником «Русской Правды» был главным образом обычай, а также княжеские уставы, судебные решения. В статье 19 этого законодательного памятника Древней Руси определяется наказание за обиду «Аще убыотъ огнищанина в обиду, то плати за нь 80 гривен убиции, а люд ем не надобе, а в подъездном княжи 80 грявен»[1]. Под обидой на древнерусском языке отнюдь не понималась месть[2].

В ст. 3 Краткой редакции Русской Правды предусматривалась ответственность за оскорбление действием: «Аще ли кто кого ударить ботогомъ, любо жердью, любо пястью, или чашею, или рогом, или тылеснию, 12 гривне... »[3]. В этой статье особое внимание уделено не характеру телесных повреждений, а орудиям, какими они наносятся: батог, жердь, ладонь, чаша, рог, тупая сторона острого орудия. Перечень предметов говорит о том, что для закона не имеет значения степень опасности для здоровья потерпевшего орудия, которым наносятся побои. Важен не столько сам удар, сколько обида им нанесенная. Поэтому и ответный удар, т.е. месть должен был следовать сразу за оскорблением. В случае если обиженный по той или иной причине не смог сразу же отомстить, обидчик подвергался денежному взысканию в размере 12 гривен[4].

Согласно ст. 26 Пространной редакции Русской Правды не признавалось преступлением, если виновный наносил удар мечом в ответ на оскорбление, выраженное в действиях, он не подлежал наказанию: «Не терпя ли противу тому ударить мечемъ, то вины в томъ иетуть»[5]. Представляется, что в данном случае речь идет о действиях, перечисляемых в ст. 25 Пространной редакции Русской Правды, являющейся аналогом ст. 3 Краткой редакции Русской Правды. Ответ мечом являлся лишь частной акцией, вызванной состоянием сильного возбуждения оскорбленного[6]. Таким образом, уже в тот период развития законодательства нормы Русской Правды учитывали провоцирующее поведение потерпевшего, как обстоятельство, снижающее наказание (в Краткой редакции Русской Правды), либо вовсе освобождающее от него (Пространная редакция Русской Правды).

В дальнейшем упоминание о совершении преступления в состоянии крайнего возбуждения мы находим уже в Артикуле воинском Петра I.

Так, в 146 Артикула говорится: «Кто с сердца и злости кого тростью или иным чем ударит и побьет, оный руки своея лишитца», а в Артикуле 152 предусматривалось: «Ежеле кто другаго не одумавшися с сердца, или опамятовась, бранными словами выбранит, оный пред судом у обиженного христианское прощение имеет чинить»[7]. Анализ данных норм позволяет сделать вывод, что они предусматривали случаи, когда виновный в состоянии крайнего возбуждения наносил оскорбление потерпевшему, но в отличие от соответствующих норм, содержащихся в Русской Правде (в Пространной и Краткой редакции), здесь отсутствуют указания на провоцирующие факторы. Тем не менее, за преступление, совершенное в состоянии крайнего возбуждения, виновный подвергался более мягкому наказанию. Следовательно, состояние крайнего возбуждения учитывалось как смягчающее обстоятельство. За совершение этого преступления в ином состоянии полагалось полугодовое заключение.

В последующие годы, исследуемые нами уголовно-правовые нормы, нашли отражение в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года, но в иной законодательной формулировке. Следует отметить, что состояние сильного душевного волнения учитывалось как в Общей части Уложения в качестве обстоятельства, уменьшающего вину, так и в Особенной части в качестве конструктивного признака состава преступления.

К числу обстоятельств, уменьшающих вину и наказание, п. 5 ст. 140 Уложения относил: «...учинение преступления им вследствие сильного раздражения, произведенного обидами, оскорблениями или иными поступками лица, коему он сделал или покусился сделать зло»[8]. В пункте 5 ст. 134 Уложения говорилось; «Если преступление учинено им вследствие сильного раздражения, произведенного обидами, оскорблениями или иными поступками лица, коему он сделал или покусился сделать зло»[9].

Учитывалось оно и в Уставе о наказаниях, налагаемых мировыми судьями. В ст. 13 Устава закреплялись обстоятельства, уменьшающие вину подсудимого. Пунктом 2 этой статьи к их числу относилось: «сильное раздражение, происшедшее не от вины подсудимого»[10].

Таким образом, в Уложении законодатель одним из общих условий смягчения наказания называет провокацию со стороны потерпевшего. В Уставе о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, отсутствуют указания на обстоятельства, провоцирующие возникновение сильного раздражения. Думается, что законодатель в данном случае, не конкретизируя их, относил к ним обиду, оскорбление и другие поступки, способные вызвать такое раздражение, иными словами, решал этот вопрос по аналогии со ст. 134 Уложения. В сущности, эти нормы не противоречили одна другой.

Вопрос признания наличия сильного раздражения обстоятельством, уменьшающим вину и наказание, находился в компетенции суда и решался по его усмотрению[11].

В Уложении о наказаниях содержалась статья 1480, предусматривающая ответственность за причинение вреда здоровью в состоянии аффекта. Так, в ней говорилось: «Кто нанесет кому-либо увечье, более или менее тяжкое, или произойдет неизгладимое его обезображивание без обдуманного заранее намерения, в запальчивости или раздражении, но однако ж, и не случайно, а с знанием последствия сего деяния, тот за сие, смотря по важности нанесенного увечья или обезображивания, по причинам сего раздражения и другим обстоятельствам дела, приговаривается:

к лишению всех особенных, лично и по состоянию присвоенных, прав и преимуществ и к ссылке на житье в Сибирь или к отдаче в исправительные арестантские отделения по пятой степени 31 статьи сего Уложения, или к заключению в смирительном доме на время от восьми месяцев до одного года и четырех месяцев, с потерею некоторых, особенных прав и преимуществ, или же к такому же заключению в тюрьме на время от 4 до 8 месяцев»[12].

Нетрудно заметить, что под терминами «запальчивость» и «раздражение» понималось состояние физиологического аффекта, однако заметим, что в тот период Уложение не знало особого положения о патологическом аффекте. «Наше действующее законодательство (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных и Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями) не указывают в числе состояний невменяемости на аффект, так что в случае учинения деяния в патологическом аффекте, не соединенном с душевной болезнью, суд может освободить подсудимого только одним способом - ответить отрицательно на вопрос о виновности. По новому проекту Уголовного Уложения патологические аффекты подходят под общее понятие причин, устраняющих вменяемость»[13]. Действительно, только в Уголовном Уложении 1903 года выдающемуся русскому юристу Н.С. Таганцеву удалось создать классический образец нормы о невменяемости в уголовном праве. В ст. 39 Уголовного Уложения устанавливалось: «Не вменяется в вину преступное деяние, учиненное лицом, которое во время его учинения не могло понимать свойства и значение им совершенного или руководить своими поступками вследствие болезненного расстройства душевной деятельности, или бессознательного состояния, или же умственного неразвитая, происшедшего от телесного недостатка или болезни»[14].

Важной вехой в развитии русского уголовного права явилось создание Уголовного Уложения 1903 года. Его проект разрабатывался около 22 лет. Особую роль в подготовке проекта сыграл профессор Н.С. Таганцев. Уголовное Уложение 1903 года резко отличалось от Уложения 1845 года. Оно содержало всего 687 статей (в Уложении 1845-1885 гг. - 1771)[15], и было более совершенным с точки зрения юридической техники. Уголовное Уложение было менее громоздко, отличалось сжатостью и точностью формулировок и приближалось к современным ему уголовным кодексам ряда зарубежных стран. Однако судьба его оказалась неудачной, поскольку оно так и не вступило в силу в полном объеме.

В Проекте Уголовного Уложения аффектированные убийства были выделены в особую группу, но эти виды убийства ограничены только теми случаями, когда преступное намерение возникло и было осуществлено в непрерывно продолжающемся возбужденном состоянии.

Диспозиция ч. 1 ст. 458 Уголовного Уложения не связывала наступление уголовной ответственности с провокацией со стороны потерпевшего, В этом особенность конструкции этой нормы. Такой подход к ее созданию Н.С. Таганцев объяснял тем, что причины, вызывающие подобное аффектированное состояние, могут быть различными до бесконечности, благодаря индивидуальным особенностям виновного, его восприимчивости, нервозности. Сам аффект может быть вызван кем-либо или может развиться в действующем лице самостоятельно, благодаря каким-либо патологическим явлениям в его организме или благодаря той обстановке, в которой он находился[16].

Однако это положение Н.С. Таганцев а подвергалось критике со стороны профессора Познышева С.В., отметившего, что более обоснованной является ч. 2 ст. 458, где речь идет о менее наказуемых случаях, когда волнение было вызвано противозаконным насилием над личностью или тяжким оскорблением со стороны потерпевшего[17].

Октябрьская революция 1917 года не только уничтожила прежний государственный аппарат власти, но и старое законодательство, несмотря на то, что можно было сохранить те нормы уголовного права, которые отражали достижения цивилизации, в частности, нормы о рассматриваемых нами составах преступлений.

Впервые указание на состояние сильного душевного волнения как на смягчающее обстоятельство появилось в Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 года, хотя они не были законом, а лишь инструкцией Наркомата. В пункте «з» ст. 12 указывалось, что при определении меры наказания в каждом отдельном случае следует учитывать, обнаружены ли в совершающим деяние заранее обдуманное намерение, жестокость, злоба, коварство, хитрость или деяние совершено в состоянии запальчивости, по легкомыслию и небрежности[18]. Таким образом, совершение преступления в состоянии «запальчивости» рассматривалось судом как обстоятельство, смягчающее ответственность. Представляется, что термин «запальчивость»[19] был позаимствован из Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года. Более совершенного понятия законодатели молодой республики Советов не смогли предложить, несмотря на то, что образец современной законодательной конструкции такой нормы существовал. Достаточно было обратиться к Уголовному Уложению 1903 года. Однако термин «запальчивость» продолжал существовать в советском уголовном законодательстве до 1924 года.

Это же поведение потерпевшего выступало в роли конструктивного признака привилегированного вида тяжкого или менее тяжкого телесного повреждения. В ст. 151 УК РСФСР отмечалось, что если «такие повреждения нанесены под влиянием сильного душевного волнения, вызванного противозаконным насилием над личностью или тяжким оскорблением со стороны потерпевшего», то они наказываются лишением свободы на срок до 2 лет[20].

Заложенные в УК РСФСР 1922 года терминологические противоречия в Общей части, где указывалось на «запальчивость», и в Особенной - на «сильное душевное волнение» - не могли долго сохраняться в уголовном законодательстве. Они были устранены в Основных началах уголовного законодательства СССР и Союзных республик 1924 года[21]. В них законодатель отдельно, в самостоятельных статьях регламентирует отягчающие и смягчающие обстоятельства. В ст. 32 Основных начал содержался перечень смягчающих обстоятельств, в частности, более мягкие меры социальной защиты назначались судом, если преступление было совершено под влиянием сильного душевного волнения[22].

Таким образом, законодатель отказался от термина «запальчивость» и более точно, в соответствии с данными психологии и складывающейся судебной практикой, говорит о состоянии сильного душевного волнения.

После принятия Основных начал были разработаны проекты, а затем приняты новые редакции Уголовных кодексов Союзных республик.

Уголовный кодекс РСФСР редакции 1926 года в ст. 48, определяя содержание и перечень смягчающих обстоятельств, указал на совершение преступления под влиянием сильного душевного волнения. В нем текстуально воспроизводилось соответствующее положение, изложенное в статье 32 Основных начал. Однако следует отметить, что в указанных уголовных законах возникновение сильного душевного волнения не связывалось с провоцирующими факторами.

В ст. 144 УК отмечалось, что повреждение, не опасное для жизни, но причинившее расстройство здоровья, нанесенное под влиянием сильного душевного волнения, вызванного насилием над личностью или тяжким оскорблением со стороны потерпевшего, карается исправительно-трудовыми работами на срок до 6 месяцев или штрафом до 300 рублей.

В 1958 году вступили в действие Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик. В статье 33 Основ содержалось указание на одно из смягчающих ответственность обстоятельств, - «совершение преступления под влиянием сильного душевного волнения, вызванного неправомерными действиями потерпевшего»[23].

Законодатель при разработке норм Общей части признал сильное душевное волнение смягчающим обстоятельством в том случае, если оно спровоцировано потерпевшим, т.е. неправомерными действиями с его стороны.

Сильное душевное волнение в смысле п. 5 ст. 38 УК не достигает той степени интенсивности, которая давала бы основание говорить о нем как о состоянии аффекта, предусмотренном ст. 104, 110 УК, так как «обычно оно не вызывает дезорганизации волевой сферы виновного»[24]. В связи с этим теория и практика связывала применение п. 5 ст. 38 УК не только к деяниям, совершенным непосредственно вслед за неправомерным поведением потерпевшего, но и через какой-то промежуток времени, достаточный для обдумывания поведения и принятия решения[25] или при воспоминании о пережитых обидах в недалеком прошлом[26].

В оценке совершенного преступления большое значение имеет не просто указание на состояние сильного душевного волнения как обстоятельство, дающее право на смягчение наказания, а именно указание на совершение преступления в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения, вызванного неправомерными действиями потерпевшего.

В юридической литературе понятие «внезапность возникновения сильного душевного волнения» трактовалось по-разному. Большинство криминалистов рассматривали его как тождественное понятию «мгновенность возникновения сильного душевного волнения», что исключало какой бы то ни был промежуток времени между действием потерпевшего и состоянием аффекта у виновного[27]. Однако некоторые авторы считали, что внезапность имеется и в том случае, когда между действием потерпевшего и возникшей ответной реакцией виновного был какой-то промежуток времени[28].

Такая редакция статьи представляется нам наиболее правильной.

В 1996 г. был принят концептуально новый Уголовный кодекс РФ, который в ст. 107, 114 установил уголовную ответственность за рассматриваемые преступления. Редакция ст. 107, 114 УК РФ по содержанию существенно отличалась от аналогичных норм в УК РСФСР I960 г. (ст. 104). В частности, в них:

- закон впервые употребляет термин «аффект», рассматривая его как понятие равнозначное «внезапно возникшему сильному душевному волнению»;

- нет указания на то, что противоправное поведение потерпевшего повлекло или могло повлечь тяжкие последствия для виновного или его близких;

- ст. 107, 114 УК РФ значительно расширяют круг факторов, служащих основанием для возникновения аффекта. Так, в ст. 104, 110 УК РСФСР названы три основания: насилие, тяжкое оскорбление, иные противозаконные действия. В то время как в ст. 107, 114 УК РФ их шесть: насилие, издевательство, тяжкое оскорбление, противоправные действия (бездействие), аморальные действия (бездействие), длительная психотравмирующая ситуация, возникшая в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего;

Указанные новеллы побуждают к их теоретическому осмыслению и выяснению адекватности или неадекватности данного закона устоявшимся доктринальным положениям уголовного права и реально существующим социальным потребностям.