В п.7 ст.1 закона "О валютном регулировании и валютном контроле" от 09.10.1992 дается следующее определение валютных операций:

а) опеpации, связанные с пеpеходом пpава собственности и иных пpав на валютные ценности, в том числе опеpации, связанные с использованием в качестве сpедства платежа иностpанной валюты и платежных документов в иностpанной валюте;

б) ввоз и пеpесылка в Российскую Федеpацию, а также вывоз и пеpесылка из Российской Федеpации валютных ценностей;

в) осуществление междунаpодных денежных пеpеводов;

г) расчеты между резидентами и нерезидентами в валюте Российской Федерации (подпункт дополнительно включен с 31 декабря 1998 года).

В соответствии с дополнением к закону о валютном регулировании от 29.12.1998[22] расчеты между резидентами и нерезидентами в российских рублях признаются валютными операциями и порядок их осуществления устанавливается Центральным банком РФ. На практике это означает, что для совершения любой сделки между резидентом и нерезидентом требуется получение разрешения у Центрального банка РФ. Что заставляет всех нерезидентов переходить на нелегальное положение и осуществлять все расчеты наличными.

В правовой теории делаются попытки определить юридическую природу понятия валютных операций. Профессор А.Н. Козырин определяет "валютные операции как урегулированные национальным законодательством или международными соглашениями сделки или иные действия, предметом которых является валюта или валютные ценности. Н.В. Сапожников определяет валютные операции в узком смысле как действия резидентов и(или) нерезидентов, направленные на установление, изменение или прекращение их прав и обязанностей в отношении валютных ценностей. Специфической чертой валютных операций является законодательно закрепленный строгий валютный контроль за ними, сопровождающийся рядом как юридических так и фактических действий агентов и(или) органов валютного контроля. Валютная операция в широком смысле –это совокупность юридических и фактических действий участников валютных отношений, регламентированных частно-правовыми и публично-правовыми нормами и направленных на возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей относительно валютных ценностей. Участниками валютных отношений являются стороны валютой сделки, органы и агенты валютного контроля.

В экономической литературе Е.Ф. Жуков определяет «валютные отношения» как повседневные связи, в которые вступают частные лица, фирмы, банки на валютных и денежных рынках с целью осуществления международных расчетов, кредитных и валютных операций в России.

Некоторые авторы дают определение ≪операции как экономического потока, отражающего создание, обмен, передачу или ликвидацию какой-либо экономической стоимости, что может предполагать переход права собственности на товары и/или финансовые активы, оказание, оказание услуг либо предоставление труда и капитала».Данное понятие, несомненно, имеет огромное значение для экономической науки, но для правовой теории валютных операций оно абсолютно бесполезно, так как не представляется возможным определить юридическую природу экономического потока, отражающего преобразование какой-либо экономической стоимости, что лишь может предполагать переход права собственности на товары и/или финансовые активы, оказание услуг либо предоставление труда и капитала.

С точки зрения правоприменительной практики определяющим пониманием сущности валютных операций является позиция Департамента валютного регулирования Центрального банка РФ. Его точка зрения выражается в обобщении практики применения нормативных актов Центрального банка РФ от 10.08.2000:

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 2.2 Инструкции Банка России N 86-И Экспортер вправе без дополнительного разрешения уплачивать на основании Контракта в пользу нерезидента неустойку (штраф, пеню) при неисполнении условий Контракта о качестве, количестве и сроках поставки товаров.

Вместе с тем согласно порядку формирования Ведомости банковского контроля (Приложение 4 к Инструкции Банка России N 86-И) в графе 2 раздела 2.3 Ведомости среди кодов вида платежа по Контракту в соответствии с приведенным классификатором указываются иные переводы (перевод средств иностранной стороне в оплату штрафных санкций; возврат денежных средств, ранее полученных от иностранной стороны в счет оплаты штрафных санкций, и т.п.). Таким образом, перечень переводов, осуществляемых в пользу нерезидента в рамках Инструкции N 86-И и отражаемых в Ведомости банковского контроля в графе 2 раздела 2.3, не является исчерпывающим.

Уполномоченный банк, как агент валютного контроля, самостоятельно определяет, являются ли представленные Экспортером документы достаточным основанием для уплаты в пользу нерезидента неустойки (штрафа, пеней) и возмещения убытков в случаях, перечисленных в пункте 2.2 Инструкции N 86-И. Ответственность за достоверность сведений, содержащихся в представленных документах, несет резидент (Экспортер). При этом в качестве документов, подтверждающих факт неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательств и причинения убытков, следует по аналогии рассматривать документы, указанные в разъяснениях

Департамента валютного регулирования в Информационном письме N 9 от 16.05.2000 N 12-1-3/647.

Департамент валютного регулирования Центрального банка РФ полагает, что возмещение экспортером-резидентом нерезиденту понесенных им убытков является отдельной валютной операцией, а возможность ее осуществления определяется в соответствии с нормативными актами Центрального банка РФ (Инструкцией №86-И)[28]. Думается, что это неправильное понимание валютных операций, так как валютными операциями являются только сделки с валютными ценностями. Возмещение убытков по экспортному контракту отдельной гражданско-правовой сделкой и валютной операцией не является. Следовательно, оно не может относится ни к текущим, ни к капитальным валютным операциям и, тем более, подлежать лицензированию Центральным банком РФ.

Уполномоченные банки как агенты валютного контроля не имеют права определять, являются ли представленные документы достаточным основанием для уплаты неустойки или возмещения убытков в соответствии с Инструкцией 86-И, так как уплата неустойки и возмещение убытков не являются валютными операциями, так как не относятся к отдельным гражданско-правовым сделкам, а являются видами гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательства (в данном случае экспортного контракта).

Центральный банк РФ в данном случае превысил свои полномочия, обязав уполномоченные банки совершать эти действия.

Уполномоченные банки обязаны производить платежы по уплате неустойки и возмещению убытков на основании поручений своих клиентов, не проверяя наличие каких-либо представляемых документов.

Также позицию Департамента валютного регулирования Центрального банка РФ по вопросу о сущности валютных операций демонстрирует следующее его разъяснение:

В соответствии со стт.834 ГК РФ и 845 ГК РФ банковский вклад и банковский счет являются самостоятельными видами договоров. Следовательно, перевод средств с текущего валютного счета юридического лица-резидента на валютный вклад (депозит) является гражданско-правовой сделкой, так как означает заключение договора банковского валютного вклада между банком и юридическим лицом-резидентом. Между банком и его клиентом произошла сделка, изменившая их правоотношения по поводу иностранной валюты, объекта права, относящегося к валютным ценностям. Следовательно, это действие означает операцию, повлекшую переход иных прав на валютные ценности, так как у сторон в отношении иностранной валюты возникли новые гражданские права и обязанности. В данном случае произошла валютная операция, которую нельзя отнести к текущим. Следовательно, она является валютной операцией, связанной с движением капитала, и должна совершаться в порядке, установленном Центральным банком РФ, а именно, подлежит лицензированию Центрального банка РФ.

В правоприменительной практике это толкование Департамента валютного регулирования Центрального банка РФ означает, что он определяет валютные операции, связанные с движением капитала, не подлежащие его лицензированию, не только своими нормативными актами, но и своими информационными письмами, содержащими обобщения практики применения нормативных актов Банка России по вопросам валютного регулирования, которые, в свою очередь, нормативными актами не являются и не могут определять порядок совершения сделок с валютными ценностями в Российской Федерации, так как это противоречит и Гражданскому кодексу РФ, и закону о валютном регулировании.