Согласно действующему в России законодательству, суды приме­няют иностр-ое право в случаях, предусмотренных законом и меж­дународным договором.

В ГПК РФ установлено, что суд в соответствии с ФЗ или м/ународным договором РФ при Разрешении дел применяет нормы иностранного права (п. 5 ст. 11). Более развернутая формулировка применяется в АПК РФ. Согласно п- 5 ст. 13 АПК арбитражный суд в соответствии с м/ународным договором РФ, ФЗ, соглаше­нием сторон, заключенным в соответствии с ними, применяет нормы иностранного права.

В рамках настоящего параграфа рассматривается вопрос об обя­занности суда устанавливать содержание иностранного права и о пос­ледствиях неустановления его содержания. О порядке установления таких норм и о последствиях неправильного толкования и примене­ния иностранного права судом говорится в § 7 гл. 18 учебника, посвя­щенной проблемам м/ународного гражд-ого процесса.

2. Включение в часть третью ГКРФ статьи 1191 «Установление содержания норм иностранного права» имеет принци­пиальное значение. В п. 1 этой статьи предусмотрено следующее:

«При применении иностранного права суд устанавливает со­держание его норм в соответствии с их официальным толковани­ем, практикой применения и доктриной в соответствующем ино­странном гос-вое».

Из этого положения ГК РФ, а также из ГПК РФ 2002 г. (и. 5 ст. 11) и АПК РФ 2002 г. (п. 5 ст. 13) следует, что судья обязан приме­нять в соответствующих случаях нормы иностранного права. Однако правило такого рода легче сформулировать в законе, чем применить

на практике.

В суде любой страны применение иностранного права связано с большими трудностями, поскольку судей нельзя обязать знать право другого гос-ва. Сложность применения иностранного права для российских судов объясняется и тем, что до 90-х гг. XX в. практика применения иностранного права в гос-военных судах (в отличие от м/ународных третейских судов) была крайне незначительной. К тому же она и не публиковались.

Часть третья ГКРФ (п. 1 ст. 1191) в виде обще­го правила возлагает именно на суд установление содержания норм иностранного права, исходя из общепринятого в России и многих дру­гих странах принципа, согласно которому иностр-ое право должно применяться таким же образом, как оно применяется в соответствую­щем гос-вое. При этом предусмотрен четкий порядок определе­ния содержания норм иностранного права. Российский суд не вправе основываться только на тексте таких норм. Он должен учитывать их официальное толкование и судебную практику применения, а также доктрину в соответствующем иностранном гос-вое. Очередность использования того или иного способа установления содержания норм иностранного права, на что обращалось внимание в литературе (М.Г. Розенберг), определяется в порядке, действующем в государстве, право которого подлежит применению. В связи с этим следует учи­тывать несовпадающие подходы к значению судебной практики, в частности, в гос-вах континентальной Европы и в гос-вах, где действует англо-американская система «общего права» (com­mon law).

В силу коллизионных норм, установленных законод-вом или м/ународным договором в одном гос-вое, должны приме­няться материальные нормы иностранного права именно как право­вые нормы, а не как фактические обстоятельства. Но такое применение не может быть идентичным применению отечественного материаль­ного права. Особенность применения иностранной нормы состоит в том, что она должна применяться так, как в стране, ее принявшей, и толковаться так, как она толкуется в этой стране.

Если суд применяет иностр-ое право, то он должен применять не только иностр-ые законы, но учитывать обычаи, судебную прак­тику (судебные прецеденты) в тех пределах, в каких они признаются источниками права в этих гос-вах (п. 1 ст. 1191 ГК РФ).

Так, если речь идет о какой-либо статье ГКБельгии, то она должна применяться так, как ее положения толкуются бельгийским Кассационным судом. То обстоятельство, что в Бельгии, как и во Франции, действует один и тот же Кодекс Наполеона и что Кассационный суд Франции толкует эту статью иначе, значения не имеет. Неправильное применение иностранного закона в той же мере, как и ошибка в применении отечественного закона, служит в РФ ос­нованием для пересмотра судебного решения

Для права ряда стран англо-американской системы характерно, что применение судом иностранного права не рассматривается как обязанность суда.

Т.о., имеются различные способы установления содер­жания иностранного права, к ним, в частности, относятся следующие:

• обращение за содействием и разъяснениями к Министерству юс­тиции РФ и иным компетентным органам или организациям (напри- мер, в Торгово-промышленную палату РФ, научно-исследовательские организации);

• обращение к органам или организациям иностр-ых госу­дарств;

• привлечение в качестве экспертов соответствующих специа­листов.

Поскольку практика показала недостаточную эффективность ис­пользования этих способов для установления содержания иностран­ного права, в современных условиях проявляется тенденция более активного обращения к сторонам в деле. Так, в одном из решений фед-ый арбитражный суд, отменяя решения нижестоящих ин­станций, указал, что в целях установления содержания иностранного права и практики его применения суд вправе обратиться к лицам, уча­ствующим в деле, с предложением представить документы, подтверж­дающие содержание соответствующих норм иностранного права.

Для более эффективного установления содержания иностранною права наряду с новым подходом к вопросам возложения бремени доказывания содержания иностранного права на стороны и более ак­тивным использованием органами юстиции новых технических воз­можностей в области информации большое значение приобретает раз­витие м/ународного сотрудничества в этой области. Отметим, что Россия стала участницей Европейской конвенции об информации относительно иностранного законод-ва 1968 г., в которой участ­вуют более 40 гос-во. Эта Конвенция предусматривает, что дого­варивающиеся стороны обязуются предоставлять друг другу в соот­ветствии с ее положениями информацию относительно своего законо­дательства и процедур в гражд-ой и коммерческой сферах, а также относительно их судебной системы.

Особое внимание уделяется в России сотрудничеству в этой об­ласти со странами СНГ, а также с гос-вами Балтии, в которых проживает большое число российских граждан и соотечественников. Согласно ст. 15 Минской конвенции 1993 г. и Кишиневской конвенции 2002 г., центральные учреждения юстиции стран СНГ по запросу предоставляют друг другу сведения о действующем или действовав­шем на их территориях внутреннем законод-ве своих стран и о практике его применения. Аналогичные положения в отношении предоставления информации высшими судебными органами и минис­терствами юстиции предусмотрены Киевским соглашением 1992 г. (ст. 12). В двусторонних договорах о правовой помощи, заключенных Россией с Азербайджаном, Киргизией, Литвой, Молдавией, Эстонией, предусмотрено, что сведения о действующем или действовавшем в этих гос-вах законод-ве и практике его применения будут давать министерства юстиции и прокуратура, а в договорах с Грузией и Латвией в качестве таких органов определены министерства юсти­ции. Отметим также, что в 1999 г. ВАС РФ и Верховный Суд Респуб­лики Казахстан заключили Соглашение о взаимном сотрудничестве и обмене информацией. ВАС РФ заключил аналогичные соглашения с соответствующими судами Белоруссии, Украины и Узбекистана.

3. В законах ряда стран нашла отражение ситуация, при которой суду не удается установить содержание подлежащего применению иностранного права. В ст. 16 швейцарского Закона о м/ународном частном праве установлено, что если содержание иностранного права не поддается установлению, применяется швейцарское право. По этому пути пошло законод-во Грузии и Азербайджана. Соглас­но Закону о м/ународном частном праве Грузии 1998 г., если уста­новление сути правовых норм иностранного гос-ва, несмотря на осуществление соответствующих мер, остается безрезультатным или потребует неоправданных расходов и одна из сторон в процессе не сможет установить сути этих норм и обосновать их принципы, суд будет применять право Грузии. Аналогичное правило содержится в Законе Азербайджана о м/ународном частном праве 2000 г.

В п. 3 ст. 1191 ГК РФ предусмотрено, что если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии со ст. 1191 меры, в разумные сроки не установлено, применяется россий­ское право.

Поскольку определение понятия «разумные сроки» в приведенном пункте ст. 1191 не дается, это может быть установлено после того, как сложится практика в нашей стране. Это положение ГК РФ (ст. 1191) аналогично правилам, содержащимся в законод-ве многих дру-гах стран, напр. Щвейцарии, Италии и Венгрии.

Применение данного правила предусмотрено в качестве крайней меры, когда, несмотря на предпринятые усилия, суду не удается уста­новить содержание норм иностранного права. Законод-во неко­торых стран (напр., Италии) закрепляет для суда обязанность дотого, как прибегнуть к этой мере, использовать другие коллизионные нормы, если таковые существуют, установленные в отношении тех же фактических обстоятельств. Как вытекает из закона, в правопримени­тельной практике российских судов использование правила, закреп­ленного в и. 3 ст. 1191 ГК РФ, допустимо также лишь в исключитель­ных случаях

18. Виды личного закона физ. лица. Коллизионные правила определения гражд-ой правоспособ-ти и дееспособ-ти иностранцев в РФ.

Личный закон физ. лица – коллизионный принцип, применяемый для выбора права при регулировании правового положения физ. лица.

Критерий личного закона «место жительства» – постоянное место жительства. Особое значение имеют правовые основания для нахождения на территории РФ (вид на жительство и т. д.).

Личный закон применяется в отношении различных категорий иностранцев

Признание физ. лица недееспособным или ограниченно дееспособным, безвестно отсутствующим и объявление физ. лица умершим. Согласно ГК РФ эти процедуры подчиняются росс-ому праву.

Установление опеки и попечительства по ГК РФ производится по личному закону лица. Обязанность опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство) определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем). Отношения м/у опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако, когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в РФ, применяется росс-ое право, если оно более благоприятно для этого лица.

Права физ. лица на имя, его использование и защиту регулируются согласно ГК РФ по личному закону, если иное не предусмотрено ГК или другими законами.

Право физ. лица заниматься предпринимательской деятельностью в качестве индивидуального предпринимателя выбирается в зависимости от наиболее тесной связи предпринимательской деятельности с каким-либо гос-воом. На основании ГК РФ компетентный правопорядок определяется как право гос-ва, где физ. лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, то применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности.

Вопросы гражданско-правового статуса иностранцев на территории конкретного гос-ва издавна являлись краеугольными в м/ународном частном праве. Первоначально именно отношения, связанные с правовым положением иностр-ых купцов, по русской терминологии - «заморских гостей» - составляли основную сферу действия м/ународного частного права.

Для м/ународного частного права характерен дифференцированный подход к физ. лицам, находящимся в пределах юрисдикции конкретного гос-ва, основанный, во-первых, на разделении на соответствующие категории, а, во-вторых, установлении определенного правового режима в отношении каждой из них.

Таких категорий, как правило, три. Прежде всего это собственные (отечественные) граждане данного гос-ва. Затем следуют иностр-ые граждане и, наконец, лица без гражданства. В последние годы становится все более актуальным выделение в отдельную позицию и еще одной группы лиц - беженцев.

Иностранный гражданин - это лицо, имеющее особую правовую связь - гражданство - с определенным гос-воом. В связи с этим на гражданина любого гос-ва, находящегося вне пределов юрисдикции своего отечества, распространяется по крайней мере два правопорядка: своего гос-ва и иностранного, на территории которого лицо находится.

По общему правилу, гражданская правоспособность лица - это его способность иметь гражданские права и нести обязанности, возникающая с момента рождения и устанавливаемая законом. Иностр-ые граждане, обладая определенным объемом правоспособ-ти, которая предоставлена им собственным (отечественным) правопорядком, во время своего пребывания на территории другого гос-ва, не вправе ссылаться на тот объем правомочий, которыми они располагают в своем гос-вое. В то же время, объем прав, которыми наделены иностр-ые граждане в гос-вое пребывания, зачастую может быть более значительным, нежели тот, который они имеют в своем отечестве.

Иностр-ые граждане на территории других стран обладают правоспособностью, определяемой местным правопорядком. Большей частью это осуществляется на основе принципа национального режима. Национальный режим может быть установлен во внутригос-военном акте или м/ународном договоре. Напр., в ГК СРВ 1995 г. устанавливается, что «иностр-ые граждане имеют гражданскую правоспособность во Вьетнаме наравне с вьетнамскими гражданами, кроме случаев, когда иное установлено настоящим Кодексом и другими законодательными актами СРВ» (ст. 830).

Предписания об уравнивании в правах граждан договаривающихся гос-во содержатся в двусторонних соглашениях о правовой помощи. Так, в Договоре о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам м/у РФ и Китайской Народной Республикой от 19 июня 1992 г. указывается, что граждане одной договаривающейся стороны пользуются на территории другой договаривающейся стороны в отношении своих личных и имущественных прав такой же правовой защитой, как и граждане последней (ст. 1).

Согласно Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (СНГ), принцип национального режима имеет еще большую сферу действия, ибо он распространяется не только на граждан договаривающихся гос-во, но также и на другие категории субъектов, т. е. лиц, постоянно проживающих на территории соответствующей договаривающейся стороны.

Следовательно, если гражданин Болгарии постоянно проживает на территории РФ, определение его правового статуса, скажем, в Республике Молдова или Украине должно подчиняться принципу национального режима, т. е. он должен быть уравнен в правах с собственными гражданами соответственно либо Молдовы либо Украины.

Вместе с тем, национальный режим не бывает полным. Каковы же основные изъятия из национального режима? Практически повсеместно иностр-ые граждане не могут занимать высшие гос-военные должности, избирать и быть избранными в представительные органы власти, нести воинскую повинность, быть судьями, прокурорами, нотариусами, командирами экипажей речных, морских и воздушных судов, машинистами железнодорожных локомотивов и т. д.

В некоторых случаях национальное законод-во устанавливает категории должностей или профессий, которые либо вообще не подлежат замещению иностр-ыми гражданами, либо это может иметь место при соблюдении ряда условий. В частности, судебный устав Марокко, утвержденный Дахиром от 30 декабря 1958 г., устанавливает, что «никто не может быть назначен на судейскую должность, если он не отвечает требованиям, изложенным в ст. 21 Дахира от 24 февраля 1958 г., содержащего Всеобщий устав гос-военной службы, которая предусматривает наличие марокканского подданства как необходимого условия. Однако иностранцы могут быть назначены на должность в судебные органы для целей осуществления полномочий в Марокко, если это имеет место в рамках межгос-военных соглашений о техническом содействии и договоров по вопросам правосудия (а подобные соглашения у Марокко имеются, в частности, с Францией).

В Воздушном кодексе РФ 1997 г. в положениях, посвященных авиационному персоналу, достаточно исчерпывающе регламентируется данный аспект об условиях, которым иностр-ое лицо должно отвечать, чтобы отправлять ту или иную должность: в состав летного экипажа гражд-ого воздушного судна РФ могут входить только граждане РФ, если иное не предусмотрено ФЗ (ст. 56). Однако иностр-ые граждане допускаются в состав авиационного персонала наравне с российскими гражданами, если у них наличествует необходимый документ и признана его действительность. В этой связи, напр., ст. 55 Воздушного кодекса предусматривает, что сертификат (свидетельство) иностранного гос-ва, выданный лицу из числа авиационного персонала, признается в РФ действительным при условии, если он соответствует м/ународным авиационным стандартам, признаваемым РФ, и федеральным авиационным правилам.

Правоспособность иностр-ых физ. лиц может ограничиваться также и посредством установления перечня секторов экономики, в которых не может быть занят иностранец. Напр., в РФ архитектурная деятельность иностр-ых граждан и лиц без гражданства в РФ осуществляется наравне с гражданами РФ, если это предусмотрено м/ународным договором РФ. Однако при отсутствии соответствующего м/ународного договора указанные категории лиц могут принимать участие в архитектурной деятельности на территории России только совместно с архитектором-гражданином РФ или юр. лицом, имеющими лицензию (ст. 10 ФЗ «Об архитектурной деятельности в РФ» 1995 г.).

Во многих странах иностранцы дифференцированы и делятся м/у собой на несколько категорий в зависимости от целей и сроков пребывания. Напр., во Франции в соответствии с «законом Паскуа» существуют «посетители», т. е. временно пребывающие иностранцы: туристы, «студенты», «лица наемного труда» (сезонные рабочие), «коммерсанты» («обыкновенные резиденты», т. е. лица, получившие разрешение -вид на жительство в течение трех лет) и «лица-резиденты» (лицо, имеющее 10-летнее удостоверение - вид на жительство). К числу «привилегированных» иностранцев относятся граждане стран ЕС, для которых, напр., не требуется получать французское удостоверение «коммерсанта». Понятно, что именно принадлежность лица к той или иной категории определяет его правовое положение.

Испания также практикует проведение разграничения иностр-ых граждан по категориям и подразделяет их на: туристов (с оформлением визы, допускающей пребывание до 90 дней), студентов (с оформлением учебной визы), работника по найму (с оформлением визы для получения вида на жительство), лиц, осуществляющих деятельность в Испании без контракта (предприниматели, инвесторы) и имеющих вид на жительство, лиц, проживающих в Испании без права получения доходов (с оформлением визы для получения вида на жительство), лиц, живущих на пенсию или ренту (с оформлением соответствующей визы и вида на жительство).

В ныне действующем ФЗ «Об иностр-ых инвестициях в РФ» от 9 июля 1999 г. устанавливается общее ограничение прав иностранцев в рамках понятия иностранной инвестиции: «Иностранная инвестиция -вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражд-ого права, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражд-их прав не изъяты из гражд-ого оборота или не ограничены в обороте РФ» (курсив мой. -Л. А.) (ст. 2).

Участки недр, участки континентального шельфа, участки лесного фонда не могут находиться в собственности иностр-ых граждан и юр. лиц, а могут быть предоставлены им только на правах пользования или аренды при условии, что иностр-ые граждане и юр. лица наделены правом заниматься соответствующим видом деятельности (ст. 1-2 Закона РФ «О недрах» от 21 февраля 1992 г., ст. 7 Закона РФ «О континентальном шельфе» от 30 ноября 1995 г., ст. 22 Лесного кодекса РФ от 29 января 1997 г.). 196

Законод-во РФ предусматривает также следующие прямые ограничения прав иностранцев в отношении земельных участков. К ним относится, во-первых, невозможность создавать крестьянско-фермерские хозяйства и получать для создания крестьянского фермерского хозяйства земельный участок. Ст. 4 Закона РСФСР «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» 1991 г. определяет, что право на создание крестьянского хозяйства и на получение земельного участка для этих целей имеет каждый дееспособный гражданин РСФСР, достигший 18-летнего возраста, имеющий опыт работы в сельском хозяйстве и сельскохозяйственную квалификацию либо прошедший специальную подготовку. Во-вторых, необходимо указать на невозможность для иностранцев иметь в собственности земельные участки, предоставляемые членам садоводческих, огороднических и дачных товариществ: ст. 18 Закона РФ «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан» 1998 г. устанавливает, что членами товариществ могут быть граждане РФ, достигшие 18 лет и имеющие в собственности земельные участки в границах товарищества. Иностр-ые граждане могут быть членами таких товариществ, если земельные участки предоставлены им в аренду или срочное пользование.

Указ Президента РФ «Об утверждении порядка продажи земельных участков при приватизации гос-военных и муниципальных предприятий, расширении и дополнительном строительстве этих предприятий, а также предоставленных гражданам и их объединениям для предпринимательской деятельности» от 14 июня 1992 г. № 631 (раздел 1) предоставил гражданам и юр. лицам, включая иностр-ых граждан и лиц без гражданства, которые приобрели право собственности на предприятие, здание, строение, сооружение, помещение в результате приватизации, право приобретать в собственность земельные участки, занимаемые приватизированными объектами, а также при расширении и дополнительном строительстве этих объектов. Хотя согласно Указу Президента РФ от 16 мая 1997 г. № 485 «О гарантиях собственникам объектов недвижимости в приобретении в собственность земельных участков под этими объектами» раздел 1 указанного Порядка утратил силу, Указ Президента РФ № 485 подтвердил, что право приобретения в собственность земельных участков (долей земельных участков), на которых расположены ранее приватизированные здания, строения, сооружения, помещения, объекты незавершенного строительства, в первую очередь имеют физ. и юр. лица-собственники указанных объектов недвижимости.