В науке права 17-18 веков господствовал взгляд, который можно представить как теорию произвольного установления права.

Вольтер: “Хотите иметь хорошие законы, сожгите старые и создайте новые.”

Единственным творцом права является верховная власть, которая вправе издать любой закон, исходя из общего блага. С этой теорией близка школа естественного права – при помощи одного лишь разума можно извлечь из начал естественного права целые кодексы, которые бы подходили всем народам. Как реакция против этих крайностей в начале 19 века в Германии выступила историческая школа юристов ( ее предшественник – Монтескьё). “Право обусловлено местом и временем, поэтому законы одного государства не пригодны для другого”- Монтескьё.

Основы исторической школы права заложил Густав Гуго ( 1764-1844).

Свои взгляды он изложил в сочинении “Учебник естественного права как философия положительного права”.

Он оспаривает общепринятое мнение, что закон есть общепринятый источник права. Развитие правовых идей возможно и помимо законодательной власти. Во всех государствах (Рим, Англия) мы находим следы права, развивающегося независимо от законодателя.

Статья Гуго “Являются ли законы единственным источником правовых истин?”

Положительное право народа – есть часть его языка – язык же образуется сам по себе. Тоже самое происходит и с правом.

Всякая игра – борьба по определенным правилам. Только эти правила редко изначально закрепляются - устанавливаются законами. Они складываются мало-помалу. И сотни решений смутных ситуаций составляют окончательные правила.

Ценность такого права заключается в общеизвестности его норм, их определенности, надежности, в привычке и уважении к ним населения. Сами собой установленные правила лучше соответствуют потребностям народа. При этом важно не содержание, а внешняя функция - обеспечение мира и порядка. Если это выполняется, и люди к нему привыкли - право должно быть признано хорошим. Многие законы и постановления не соблюдаются, причем не соблюдаются и честными людьми.

Здесь Гуго солидарен с Жаном Батистом Вико (“Основание науки для общей природы наций”.) Обычай похож на царя, а закон на тирана – первому повинуются с удовольствием, как своему родному, равному, а второй применяет насилие и воспринимается как нечто чуждое.

Гуго склонен защищать любой установившийся строй, в том числе и рабство.

Прямой вывод: Преклонение перед авторитетом прошлого, проповедь застоя и реакции.

Оценка Маркса : Историческая школа права оправдывает подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего.

Карл Савиньи ( 1779-1861) – ученик Гуго.

Был ректором Берлинского университета. Труды: “О призвании нашего времени к законодательству и правоведению” и “Системы совершенного римского права” .

“О призвании нашего времени к законодательству и правоведению” – причиной создания данного сочинения явилась необходимость принятия в Германии того времени общего ГК.

После падения Франции, влияние французского ГК было ликвидировано и встал вопрос: что же делать с законодательством?

Главным защитником кодификации был юрист Тибо, который в 1814 году написал брошюру о необходимости общего ГК для Германии, где утверждал, что настоящие законы представляют собой хаос безобразных, не связанных между собой постановлений, в базе которых лежит рецепированное римское право.

Савиньи в работе “О призвании нашего времени…” разбил позицию Тибо.

. Нельзя произвольно составлять ГК. Право - не продукт воли законодателя, а продукт народного духа. Право находится в тесной связи со всей культурой, религией, искусством. Право подобно языку является органичным проявлением жизни. Перемены в одной сфере жизни всегда влекут перемены в других. Право развивается в медленном самопроизвольном процессе, поэтому источником права является не закон, а народное сознание.

В процессе дальнейшего развития, все то что лежало в сознании народа, становилось предметом деятельности особого сословия людей – юристов. Основу исторической школы права разработал и представил именно Савиньи, хотя Гуго также внес свою значимую лепту. Но идеи Савиньи в тот период не помещали принятию нового законодательства.

Георг Пухта (1798-1846)

Произведения: “Обычное право ” и “Курс институций”.

Пухта еще энергичней, чем Савиньи подчеркивал важность обычного права, его самостоятельный, независимый и органический характер происхождения и развития.

История права – есть постепенное раскрытие духа народа. Данное раскрытие осуществляется без всякого участия личности. Право не устанавливается законодателем, а уже предполагается им. Первоначальная форма права – есть обычай, вытекающий из народного сознания. Так как обычай может стать шатким и неясным, появляется необходимость выразить его в твердой форме ( в форме закона). В дальнейшем сознание права становиться достоянием особого сословия – юристов. Они вскрывают такие положения, которые лежали в глубине народного духа, но не были ясно высказаны ни обычаем, ни законом. Но и обычай , и закон служат лишь средством распознавания права, уже лежащего в основе народного духа.

Пухта в конце стал допускать внешнее влияние и творческую роль законодателя в жизни народа, что шло вразрез с идеями исторической школы права.

Современная доктрина отводит закону главенствующую роль, а обычаю – подчиненно субсидиарную.

Аргументы исторической школы права - право должно соответствовать состоянию культуры, всей жизни общества. С помощью закона можно провести эксперименты, которые приведут к катаклизмам, потрясениям.

Минус исторической школы права: преувеличение ценности обычного права Обычному праву присущи косность и консерватизм, затрата большого количества времени для признания и отмены законов, т.е. невозможность провести реформу немедленно.

Достоинства школы: идея закономерности исторических процессов и развития права, хотя школа и устранила творчество законодателя, она оказала большое влияние на развитие частного права, она требует большего изучения истории права, уподобление развития права развитию организма из семени.