В этом смысле право есть не что иное, как совокупность общеобязательных социальных норм (правил), установленных и охраняемых государством. Или, пользуясь определением С.С. Алексеева (известного советского и российского юриста):

Право – это система социальных норм, установленных в законах и других признаваемых государством источниках и являющихся общеобязательным критерием дозволенного, предписанного или запрещённого поведения.

В этом смысле право предстаёт перед нами уже не просто как определённые юридические реалии, которыми оперирует аналитическая юриспруденция, а как особое и достаточно сложное социальное образование, как явление (феномен) социальной жизни, как одна из ключевых подсистем общества, имеющая свою особую природу и логику.

В-третьих, право понимается как признание соответствующих возможностей за конкретными лицами (людьми, их группами, коллективами, организациями); т.е. право как личная субъективная возможность, как субъективное право.

Социология права.

Теперь о социологии права, которая наряду с аналитическим правоведением относится к практическому уровню изучения права.

Использование социологических методов, широко развернувшееся в гуманитарных науках в ХХ столетии (особенно в США), охватило и правоведение. Значительно распространены социологические методы в англосаксонском, и прежде всего американском, праве. Это объясняется не только интенсивным развитием в странах Запада социологии, ориентированной главным образом на практически значимые результаты, но и во многом юридическими особенностями самого англосаксонского общего права, выраженного в основном не в кодифицированных (замкнутых, логически стройных, структурированных) законодательных системах, а в прецедентном «праве судей». Отсюда не только ограниченность использования аналитического подхода (нет ни достаточных предпосылок, выраженных в законодательстве, ни потребностей), но и необходимость принимать во внимание в процессе правотворчества, правообразования многообразие фактов социальной действительности - и экономических, и конъюнктурно-политических, и психологических, и индивидуально-житейских, и многих других, которые, так или иначе, влияют на выносимые судьями решения.

Достижения правовой социологии, преимущественно ориентированной на англосаксонское общее право, значительны. Социологические методы используются и в иных правовых системах, в особенности при изучении причин преступности, эффективности законов. Некоторые разработки в области правовой социологии были сделаны ещё в советском правоведении, хотя реально, на практике, социологические методы не оказали пока заметного влияния на наше законодательство и практику его применения.

Иногда социологическое направление в изучении юридических вопросов рассматривается как общетеоретическая наука - социология права, претендующая на объяснение и самого феномена права, и других фундаментальных юридических проблем. Думается, что при использовании социологических методов в праве доминирующим все же остается практический уровень изучения права. Даже отдельные высказывания о праве «вообще» правовых социологов, например таких выдающихся американских юристов, как О. Холмс-младший, Р. Паунд, К. Левеллин, - это не более чем попутные замечания, призванные объяснять предмет социологических исследований и его результаты. Хотя, конечно же, они вплотную подводили к пониманию более общих правовых вопросов, пусть даже и ограниченных своеобразным материалом англосаксонского общего права.

Мы привыкли считать, что наши права и обязанности, законы и правила — это такая сфера, за которую отвечают специально обученные юристы и больше никто. Однако законы систематически не работают, работают не так, как это представляется юристам или простым гражданам. Несовпадение «закона на бумаге» и «закона в жизни» — вечная проблема всех правовых систем. Социология права показывает, как именно работает закон на практике, что на самом деле делают полиция, суды, законодатели или чиновники.

Социология права - это отрасль, которая пытается понять, как работает закон. Но не тот закон, который написан в красивой книжке с украинским трезубцем или российским двуглавым орлом, а тот, с которым вы сталкиваетесь каждый день, когда вас останавливает инспектор ГАИ, когда вы идете в паспортный стол, когда вы общаетесь с полицейским на улице, то есть тот закон, который не написан в книгах, а происходит с каждым из нас в жизни с той или иной регулярностью.

Рассказывать про теоретические подходы в социологии права всегда очень интересно, потому что нет точного ответа на вопрос, есть ли они вообще. Социология права, в отличие от многих других отраслевых социологий, никогда не имела более или менее универсальных, перерастающих одна в другую теоретических рамок, теоретических подходов. Это всегда было несколько параллельных потоков, где-то пересекающихся, где-то расходящихся.

Исторически первой возникает то, что называется социологической юриспруденцией. Это традиция, связанная с такими именами, как Леон Петражицкий, Ойген Эрлих, Оливер Холмс, Роско Паунд - это люди, которые начинают искать социальные корни права. Они задаются вопросом, откуда вообще берется закон в обществе. И в рамках этого вопроса они обнаруживают социальное, или психологическое, или еще какое-то происхождение права и начинают в этом направлении работать. Да, это помогает начинающим социологам права в рождающейся социологии права — речь идет о границе XIX–XX веков, первой четверти XX века. Но важно понимать, что это все-таки остается юриспруденцией. Практически всегда исследователь смотрит и говорит: право вот так зародилось, а теперь у нас есть право, и нам нужно его читать.

Едва ли не единственным мыслителем XIX века, который говорил о том, что закон нужно не только читать, но и понимать, как он работает в жизни, стал основатель второго мощнейшего течения - Карл Маркс. До сих пор практически все исследования права и конфликта в рамках социологии права опираются на марксизм — не советский начётнический марксизм, а на нормальный западный современный неомарксизм, который достаточно творчески перерабатывает Маркса, который может интерпретировать гендерное неравенство в классовых терминах и много что еще любопытное делает.

Основная идея - что мы должны смотреть за пределы права в плане его происхождения, право всегда для марксиста будет отражением социальной реальности, отражением динамических социальных интересов. Не как для многих, например, русских теоретиков, до сих пор более или менее активно цитируемых во всем мире, как, например, Максима Максимовича Ковалевского, - не из общества родилось право и стало жить как право автономное, у нас все время меняются группы интересов, и, соответственно, меняется право. Для марксиста это, в общем, явственно как божий день.

Второе: для марксиста, конечно, право - это то, что существует только в реализации этими группами интересов. Если есть некоторый закон, но никто не ходит в суд, чтобы кого-то согласно этому закону покарать или, наоборот, получить какие-то привилегии, то такого закона для марксиста нет. И в этом плане марксистский анализ права, безусловно, является первым истинно социологическим. В этом плане Маркс и его последователи, пожалуй, основные первые социологи права.

Следующий вопрос, который ставится в рамках третьего большого потока, третьего большого направления, - это функциональная парадигма, связанная с именами Николаса Тимашева, русского эмигранта, основателя американской социологии права, Толкотта Парсонса, Роберта Мертона. Они задаются вопросом: зачем нужно право? В целом, в нашем большом обществе - за что отвечает право, как оно позволяет обществу быть. Они находят довольно простой ответ: право отвечает, во-первых, за воспроизводство, за наследуемость от одного поколения к другому, во-вторых, право отвечает за поддержание социального порядка - это формализованный механизм социального контроля. Для них право - это, безусловно, часть общества, часть социального, не имеющая никакого права на автономию как объект исследований. У нас есть формальный и неформальный социальный контроль, и формальный контроль реализован в праве - такова его функция.

Третья парадигма, неовеберианская, или изначально веберианская, которая задается вопросом о том, почему, собственно говоря, люди праву следуют. Вопрос о легитимности. Ведь, казалось бы, есть монополизованное легитимное насилие, и право поддерживается тем, что в случае чего есть санкция. Но люди, во-первых, далеко не всегда требуют применения санкции. Они следуют закону, и они разделяют законы на те, которым следуют в полной мере, и те, которым следуют меньше, - это вопрос легитимности. Для неовеберианцев это ключевая бесконечная проблема - почему и как формируется то право, по которому люди живут. Очень много исследований правовой культуры выполнено в рамках этой парадигмы, очень часто, если предыдущие теоретики все-таки больше смотрят на уголовное право, неовеберианцы очень часто смотрят на право гражданское. В 50–60-е годы рождается несколько уже более современных ключевых направлений, которые скорее междисциплинарные, но они полностью наследуют социологию права и в этом смысле являются социологией права. Потому что сама объяснительная модель связана с обществом как с чем-то первичным по отношению к праву.

Первая - это empirical legal studies. Они могут формально относиться к самым разным дисциплинам: криминологии, социологии, political science — к чему угодно. Это исследование того, как право на самом деле существует в конкретном социальном контексте, как выносятся приговоры, как они выносятся в отношении белых, как они выносятся в отношении черных, как фирмы отстаивают свои права в антимонопольных судах. Это огромный корпус, и он связан с поворотами 60-х годов, с прагматическим и лингвистическим поворотом в социальных науках.

Наряду с empirical legal studies, эмпирическими исследованиями права, оттуда же растут критические исследования права - critical legal studies. Это та сфера, в которой юристы, работники юридических факультетов пытаются выйти за пределы своих дисциплинарных рамок, оставаясь полностью в юридической логике объяснения и рассуждения, в деонтологической логике, в логике долженствования.

И, наконец, еще несколько направлений, которые, в общем, сложно называть социологическими, но которые явно примыкают, в рамках которых развиваются свои небольшие теоретические истории. Это то, что называется law and society - движение права и общества - тоже достаточно разнородное и междисциплинарное, но остающееся, условно говоря, социологическим в плане эмпирического пафоса, в плане истории о том, что право должно быть изучаемо в действии, в действии конкретном. Это ортодоксальное движение за квантификацию и расчет права, его рационализацию, если угодно.

Это law and economics, не история про хозяйство и право, а это история, условно говоря, про право и расчет - это бесконечные оценки моделей выбора и попытка их прогнозировать, это оценка стоимости тех или иных правовых решений, это еще одно очень важное смещение, группа теоретических взглядов на то, как можно изучать право. Это law and politics, law and culture, law and language. Все эти направления, так или иначе, пытаются выстроить иные, альтернативные взгляды на право. Но, подчеркну еще раз, основной интерес состоит в том, что за пределами некоторой аксиоматики, за пределами идеи о том, что право изучается в действии, за пределами идеи о том, что право не сводимо к праву на бумаге, говорить о какой-то единой внятной теоретической традиции в социологии права очень сложно.

Возможно, всё это довольно сложно и не совсем понятно и не очень интересно для слушателей магистратуры. Поэтому просто приведу пример. Например, одним из важнейших постулатов в праве является принцип равенства перед судом. В социологии же права одной из важнейших тем является неравенство перед судом: история о том, как, почему и насколько разные приговоры люди получают за одно и то же преступление. Почему молодая работающая несудимая девушка получит за то же самое преступление, скорее всего, меньший срок, чем взрослый судимый неработающий мужчина?

Для тех, кто это прочитал и заинтересовался, порекомендую две книги. Первая: Панеях Э. (ред.) Право и правоприменение в зеркале социальных наук: хрестоматия современных текстов. М.: Статут, 2014. Фактически, это первый шаг в направлении продвижения современной социологии права на русском языке. В хрестоматии представлены переводы текстов, которые можно назвать если не классическими, то парадигмальными. Они либо представляют собой некоторые классические тексты, либо эталонные образцы тех или иных подходов, теоретических рамок или методических приемов. Важным преимуществом является успешно реализованная попытка уйти от дисциплинарных границ. Хрестоматия собирает вместе, как и большинство хороших курсов такого рода в англо-американских университетах, тексты, подготовленные в рамках юриспруденции, социологии, политических наук, криминологии, которая в западном мире, в отличие от России, никогда не имела отношения к юриспруденции и была частью наук о поведении. Соединенные вместе, эти тексты дают читателю отличную возможность представить себе практически весь спектр возможных исследовательских стратегий и основные темы, которые исследуются теми, кто занимается эмпирическими правовыми исследованиями.

Вторая книга: Волков В., Трудолюбов М. (ред.) По ту сторону права: законодатели, суды и полиция в России. Сборник статей. М.: Альпина Паблишер, 2014. Читать эту книгу могут те, кому скучно разбираться с правовыми доктринами и теориями и хочется просто разобраться с тем, что содержится внутри «черных ящиков», например, российского правоприменения. Почему Дума принимает законы с такой скоростью и к чему это приводит? Какие организационные стимулы заставляют российские суды выносить менее 0,3% оправдательных приговоров в делах, в которых участвует прокурор? Как работает российский Конституционный суд? Сборник содержит без малого сотню отдельных зарисовок, собранных в несколько тематических блоков. Книга составлена на базе колонок, которые в 2009–2014 годах опубликовали сотрудники Института проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге в газете «Ведомости». Институт последние пять лет активно занимается эмпирическим междисциплинарным изучением того, как (не) работают законы в России.

В целом, правовая социология весьма углубленно разработана в инструментальной теории, в которой и многообразные метаюридические факторы, и собственно право, законодательстве, юридическая практика получили интегрированное освещение под углом зрения целостной концепции — единой системы средств, направленных на достижение нужного правового результата. По-видимому, это наиболее конструктивное научное направление развития правовой социологии, соответствующее одной из перспективных тенденций науки, все более концентрирующей внимание на механизменных процессах.

Философия права.

Вторым уровнем изучения правовой действительности является философия права — отрасль философско-правовых знаний, которая направлена непосредственно не на решение задач практической юриспруденции, законодательства, а на постижение сущности, предназначения и смысла права, заложенных в нем начал, принципов.

Философский подход в праве подчас приравнивается к распространению на право, на многообразные правовые явления той или иной мировоззренческой, философской доктрины. Вообще, любая философская система, претендующая на универсальность, общезначимость, вовлекает в поле своей философской интерпретации и право, другие правовые явления, определяет их место в жизни общества и человека.

Такое «втягивание» правовой проблематики в философское осмысление действительности можно проследить во всех крупных философских системах, начиная с античности.

В условиях советского общества единственной официально признанной философией права была идеологическая дисциплина, в которой категории диалектического и исторического материализма распространялись на правовые вопросы.

Между тем философия права представляет собой особое и самостоятельное направление в правоведении, специфический уровень изучения собственно права. Причем даже с сугубо философских позиций самостоятельное философское осмысление правоведом того или иного явления оправдано постольку, поскольку оно рассматривается в единстве и в соотношении с парной позитивному праву категорией.

Исторически такой парной категорией в сфере правовых явлений, складывающихся в государственной жизни, стала категория «естественное право» и связанная с ней система гуманистических взглядов и идеалов.

Промелькнувшая в трудах некоторых мыслителей античности категория «естественное право» явилась своего рода знаменем эпох Возрождения и Просвещения, антифеодальных революций, набирающего силу мирового гуманистического движения. Она позволила оценивать действующее позитивное право, проводить его преобразование в направлении гуманизма и свободы, все более наполнять его гуманистическим содержанием, обусловливать его движение от права силы к гуманистическому праву гражданского общества.

Хотя категория естественного права не имеет до сих пор корректного философского истолкования, она дает возможность изучать право с широких мировоззренческих позиций, вести его разработку в контексте гуманитарной мысли и гуманитарного движения. Известным ответвлением в таком широком мировоззренческом освещении права стала его характеристика с точки зрения морали (хотя тут и существуют с позиций последовательного либерализма непростые проблемы).

В эпохи Возрождения и Просвещения высокое общественное значение (по крайней мере, в Европе или на совокупном Западе) приобрела категория прав человека. Именно в категории прав человека гуманитарная мысль и гуманитарное движение обрели стержень, глубокий человеческий и философский смысл. После Второй мировой войны и создания ООН категория прав человека стала общепризнанной международным сообществом общечеловеческой ценностью. Впрочем, за «донецкими сепаратистами» она не признаётся. Тем не менее, можно предположить, что развитие философии права пойдет в направлении, углубляющем понимание тесной органичной взаимосвязи позитивного права, исходящего, прежде всего, от государства, и прав человека.

С этой точки зрения есть основания для конструирования особой философско-правовой теории современного естественного права (прав человека), призванной занять (наряду с аналитическим правоведением) достойное место в общей структуре общетеоретических знаний.

С точки зрения философии права, последнее выступает как явление мировоззренческого, мирозданческого характера, как одно из проявлений жизни разумных существ, людей.

Лекция 2. Право — институт социального регулирования. Основные понятия и категории теории права.

1. Общество и социальное регулирование. Право в системе нормативного социального регулирования.

2. Право — нормативный регулятор. Определения права. Право и другие социальные нормы. Функции и принципы права.

3. Признаки (свойства) права, его взаимосвязь с экономикой, политикой, моралью.

4. Понятие, признаки (особенности) и виды правовых норм.

5. Частное и публичное право

6. Система и структура права.

7. Понятие и типология правовых систем

8. Источники (формы) права. Право и религия. Понятие правового закона.

9. Понятие и виды правовых отношений, их характеристика.

10. Правомерное поведение и правонарушения. Понятие и виды правонарушений. Юридическая ответственность: понятие, основание, разновидности.