Современные отечественные научные исследования базируются на материализме и диалектике. На основе материалистического и диалектического подходов можно утверждать, что право - это реальное, объективное явление, которое находятся в постоянном развитии, которое существует не само по себе, а в тесной связи с экономическими, политическими; духовными условиями жизни общества, с природой человека1.
___________________________________________________________________
1Ромашов Р.А. Теория государства и права. Учебное пособие / Под общей редакцией В.П. Сальникова. - М.: ИМЦ ГУК МВД России, 2002. - С, 77.
Понятие гражданского права вырабатывалось тысячелетиями, еще со времен римского права. Сначала его научились отличать от публичного права, которое регулировало интересы государства, т.е. общие интересы всего народа.
В современном российском праве термин «гражданское право» многозначен. Под ним понимают, в частности2:
- отрасль права как определенную совокупность правовых норм;
- науку как систему знаний, идей, представлений о гражданско-правовых явлениях;
- учебную дисциплину.
Законодательство не, успевает обновляться, вследствие чего часто возникают несоответствия между теорией и практикой. Для восполнения пробелов и государство, и участники отношений используют различные меры. В ситуации существования многочисленных пробелов в законодательстве особого рассмотрения заслуживают ненормативные источники права. К этим ненормативным источникам гражданского права можно отнести обычаи делового оборота.
Понятие источников гражданского законодательства в соответствии с ГК РФ является «узким» и не включает в себя всех источников гражданско-правового регулирования, научная доктрина дает более широкое понятие законодательству, чем Кодекс, в связи с тем, что гражданское законодательство находится в стадии развития3.
Главенствующая роль Гражданского Кодекса в системе гражданского законодательства не решает всех проблем, связанных с применением норм
________________________________________
2Козлова Е.И.; Кутафин О.Е. Конституционное право России: Учебник.- 3-е изд; перераб. и доп. - М: Юристь, 2003. - С.587
3 Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник для вузов. - 2-е издание, исправленное и дополненное. - М.: Спарк, 2000. - С.511
гражданского права, поскольку отношения, регулируемые гражданским правом, очень объемные и постоянно изменяются, развиваются. В этой связи актуальность выбранной темы обусловлена применением источников гражданско-правового регулирования, таких как обычаи делового оборота4.
Как было сказано выше, Основными видами источников права в современных правовых системах являются5:
-нормативно-правовые акты;
- правовые обычаи;
-судебные прецеденты;
-международные договоры;
-внутригосударственные договоры (договоры нормативного содержания).
Нормативно-правовые акты обычно подразделяются;
-на законы;
-акты (органов) исполнительной власти;
-органов конституционного контроля (надзора);
-парламентские регламенты и постановления;
-акты (органов) местного самоуправления.
В РФ источниками права являются:
-Конституция РФ;
- федеральные конституционные законы;
-федеральные законы;
- регламенты и другие нормоустанавливающие постановления палат Федерального Собрания РФ;
-указы Президента РФ;
-постановления Правительства РФ;
__________________________________________________
4Юридический энциклопедический словарь / Под общей редакцией В.Е. Крутских. -3-е издание, переработанное и дополненное. - М.: ИНФРА-М, 2003. - VI. - С 450
5Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под.ред. П.В. Крашенинникова.- М: Статут, 2003.
-подзаконные нормативные акты отраслевых федеральных органов
исполнительной власти, имеющие нормативный характер постановления высших федеральных судов;
- международные договоры и соглашения РФ;
- договоры о разграничении предметов ведения между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ;
-конституции, уставы и другие нормативные акты субъектов РФ;
-договоры между субъектами РФ, акты органов местного самоуправления.
В юридическом энциклопедическом словаре обычай (правовой)- санкционированное государством правило, которое сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма.
Исторически обычай предшествует всем другим источникам права. Впервые он возникает на переходном этапе от первобытнообщинной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами.
В ранних государственно-организованных обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли и институты права. Древние законы (например, римские Двенадцати таблиц законы, Законы Драконта в Афинах VII века до нашей эры) представляли собой не акт нормотворчества, а только запись обычаев. В феодальной Европе обычай был основным источником права до XVI века. В настоящее время роль обычая в разных правовых системах мира (и государствах) неодинакова.
В РФ обычай признается вспомогательным источником права; законодательства РФ иногда прямо отсылает к обычаям или допускает их применение. Так, в ГК РФ содержатся ссылки на обычаи делового оборота:
-(ст.б) национальный обычай (ст.9);
- местный обычай (ст.221,309,311,312314-316,406,421ГК РФ).
«Государство обеспечивает реализацию тех обычаев, которые считает целесообразными, т.е. полезными (либо не вредными для государства)»6.
Основные черты обычая как источник права:
-продолжительность существования. Обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым. Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики и может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т.д. Поэтому государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает;
- постоянность соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай, как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется обычно только в сознании народа и нигде не записан;
-обычай имеет, как правило, локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Он часто тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право, входит в структуру индусского права;
- обычай санкционируется (признается) государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт7.
________________________________________________
6Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая и третья. -- М.: Омега-Л, 2004.- С.392
7Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. - М.: Омега-Л, 2006. - С.160
Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы. С развитием правотворческой деятельности государства обычное право в значительной части поглощается писаным, положительным правом.
Обычай - основная форма регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые правовые памятники состояли главным образом из обычаев.
В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение при регулировании общественных отношений в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права - нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно8. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.
В законодательстве может содержаться отсылка к обычному праву, может ее и не быть.
Новый Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота. И далее нормы гражданского права, содержащиеся в ГК РФ, неоднократно указывают на обычай как на источник права (ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при _________________________________________________
8Гражданское право. Часть первая: Учебное пособие. Издание 2-е, переработанное и дополненное / Редкол.: Филиппов П.М. (отв. Редактор), Цирульников В.Н., Черячукин Ю.В. (отв. секретарь). - М.: ИМЦ ГУК МВД России, 2003 - С.168
отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями»).
Примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения - негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел.
Они в большинстве случаев также имеют локальный характер, т.е. распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности. Четкого отграничения обыкновений от обычаев провести не удается, тем более что в законодательстве эти понятия не различаются, а в отдельных странах используются как взаимозаменяемые. Иногда в литературе приведенные выше примеры из гражданского и морского права служат подтверждением существования именно деловых обыкновений, поскольку здесь соблюдение определенных правил диктуется не какими-либо традициями или национальными особенностями, а прежде всего хозяйственной и административной целесообразностью. Иногда деловые обыкновения называют современными обычаями, которым несколько лет или десятилетий.
Обычай делового оборота - это сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от закрепления его в каком-либо документе (п.1 от.5 ГК РФ).
Характерными признаками указанного определения «обычаи делового оборота» являются следующие:
- речь идет о постоянном, сформировавшемся и достаточно определенном правиле поведения;
- такое правило является широко применяемым к достаточно большому кругу участников гражданских отношений;
-применение обычая делового оборота ограничено рамками предпринимательской деятельности:
- названное правило поведения не предусмотрено законодательством;
- обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в определенном документе.
Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно:
-это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль;
-не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота;
-возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).
Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Национальные торгово-промышленные палаты (в Российской Федерации действуют федеральная и региональные торгово-промышленные палаты) изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц.
В ряде статей ГК РФ имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства.
Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл.22 ГК РФ «Исполнение обязательств» (ст.309, 311, 314, 315, 316 ГК РФ), гл.30 «Купля-продажа» (ст.474, 478, 508, 510, 513ГК РФ), гл.45 «Банковский счет» (ст.848), гл.46 «Расчеты» (ст.863, 867, 874), гл.51 «Комиссия» (ст.992, 998 ГК РФ).
Однако поскольку обычай признается ст.5 ГК РФ источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.
Положения п.2 ст.5 ГК РФ , которые не содержат прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п.5 ст.421 ГК РФ, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой (о понятии диапозитивный нормы см. п.4 ст.421 ГК РФ).
Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора (см. ст.431 ГК РФ).
В ряде статей ГК РФ, относящихся к обязательственному праву, говорится об обычно предъявляемых требованиях, причем этот термин в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст.309, 478, 992 ГК РФ), а в других используется как самостоятельный термин (ст.484, 485, 721 ГК РФ).
В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные. Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст.5 ГК РФ. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК РФ не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.
На основе обычно предъявляемых требований. могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст.5 ГК РФ.
Таким образом, можно сделать следующие выводы:
-во-первых, обычаи делового оборота ГК официально признаны как источники гражданского права. Деловые обыкновения, под которыми понимаются устоявшиеся в гражданском обороте правила поведения, приобретают юридическую силу лишь в таких случаях, когда государство правовым актом прямо санкционирует их;
-во-вторых, сфера применения обычаев делового оборота (предпринимательская деятельность) значительно уже области функционирования деловых обыкновений (гражданский оборот);
-в третьих, обычаи делового оборота и обычно предъявляемые требования не закреплены в виде обязательных норм права в нормативных актах, а также в договорах.
1.1.10.Самостоятельная работа: составить схему «Источники гражданского права».
униципальных
Примечание: ( 1. )_.Законы СССР и РСФСР действуют на территории РФ в части,
Дата: 2018-11-18, просмотров: 241.
