Положение вещей несколько изменилось лишь с того момента, когда государство и церковь обратились друг против друга, когда государство вступило в период своей эмансипации. Союзная группировка «держав» по необходимости перестроилась: борясь с церковью, государство оказалось вынужденным вступить в союз с индивидом и взять под свою защиту его права.

Эта новая группировка ярко сказалась в эпоху Великой французской революции. Революционное законодательство вернулось к основным принципам римского свободного брака. Закон 1791 г. провозглашает: «La loi ne considere le mariage que comme un contrat civil», а Закон 1792 г. вводит гражданский брак. Этим самым государство изъемлет брачные отношения из исключительного ведения церкви и вступает на путь самостоятельного, светского брачного законодательства. «Гражданский контракт» брака должен быть заключен не перед лицом церкви, а перед лицом государства: только тогда он может иметь гарантированные государством юридические последствия.

Установление системы гражданского брака уже само по себе обозначало падение целого ряда весьма серьезных ограничений в области брачного права. Упомянем о проводившейся церковью недопустимости браков с инославными, а, в особенности, с нехристианами (например, евреями), о тех препятствиях к браку по родству, которые были растянуты церковью до чрезвычайности, и т. д. В то же время установление светской формы брака приводило к единству и упорядочению гражданско-правовой регистрации браков, дотоле разбросанной по метрическим книгам духовенства разных исповеданий.

За Францией последовали другие страны, и в течение XIX века институт гражданского брака распространился по всей Западной Европе, хотя не везде с одинаковым значением. В некоторых странах (например, в Австрии) он допускается только при невозможности брака церковного (например, браки с нехристианами; это так называемый Notcivilehe); в других (Англия) он предоставляется рядом с церковным венчанием на выбор сторон (так называемый факультативный гражданский брак); но в большинстве западноевропейских государств он установлен как нечто обязательное (обязательный гражданский брак). За ним может последовать и церковное венчание, но для возникновения юридических последствий брака оно не необходимо. Россия, конечно, остается в стороне от этого течения; лишь по Закону 1874 г. у нас установлено нечто вроде гражданской формы заключения брака для раскольников, не признающих священства.

Равным образом, и по отношению к разводу естественно-правовое и революционное настроение конца XVIII века сказалось движением в пользу ert) свободы. Во Франции революционный закон 1792 г., кроме целого ряда причин, специально в законе поименованных, допустил развод по взаимному согласию супругов и вследствие несогласия характеров (incompatibilite d'humeur). Точно так же и Прусское Земское Уложение санкционировало обе эти причины, с той, однако, разницей, что развод по взаимному согласию оно допускало только при бездетности, а вместо несогласия характеров оно говорило о «непреодолимом отвращении» (unuberwindliche Abneigung) одного из супругов к другому.

Это было уже значительным возвращением к началам римского права, но скоро началась реакция: отвоевав себе самостоятельность в союзе с индивидом, государство теперь поворачивается против своего недавнего союзника и обнаруживает наклонность занять по отношению к нему такое же властное положение, какое раньше занимала церковь.

Государство взяло на себя ту роль, которую раньше играла церковь. Не интересы супругов как частных лиц, как некоторых «самоценностей» стоят при юридической нормировке брака на первом месте, а интересы чего-то, вне их находящегося. Если церковь охраняла брак как религиозное таинство во имя высших трансцендентных благ, то теперь государство охраняет его как некоторое социальное учреждение во имя таких или иных земных интересов общественности. Брак, говорят «Мотивы» к проекту Германского Уложения, есть некоторый от воли супругов независимый нравственный и юридический порядок («eine von dem Wileen der Ehegatten unabhangige sittliche und rechtliche Ordnung»); он есть важное для государства производительное и воспитательное учреждение («Fortpflanzungs-und Erziehungsinstitution») и как таковое нуждается в особой принудительной охране закона. Таким образом, «замена церкви государством ничего не изменила по существу: ныне святость брака провозглашается в интересах государства». От воли частных лиц зависит вступить или не вступить в брак, но раз они вступили, они уже не принадлежат себе, так как должны выполнять теперь некоторую, - выражаясь словами Дюги, - «социальную функцию».

Конечно, вопрос о сущности брака и о допустимости разводов составляет одну из труднейших проблем современного права, но надо, во всяком случае, освободить его от целой массы исторически наросших предубеждений, свести его к ясным принципиальным предпосылкам и тем облегчить его разрешение.

Конечно, для государства брачный союз важен и как учреждение, создающее и воспитывающее потомство; но и эта «социальная функция» брака может быть только результатом доброго желания самих супругов. При отсутствии же детей даже эта социальная функция отпадает. Быть может, брак следует все же сохранить в ожидании возможных в будущем детей? Но тогда супруги вправе сказать государству: мы тебе не машина для производства потомства, не забывай и нашей собственной человеческой личности.

Последовательным логическим выводом из такого «государственного» представления о браке была бы только его полная нерасторжимость. Если же государство допускает развод в тех случаях, когда внутренняя сущность брака разрушена, - если оно признает, что внутренне мертвый брак не может служить высшим нравственным целям, - то недопущение развода по взаимному согласию супругов является логическим противоречием. И, как мы видели, это противоречие объясняется опасением, как бы в народе не возникла мысль о том, что воля супругов может иметь в этом вопросе какое-нибудь значение. Аргумент, свидетельствующий о чрезвычайно наивном представлении о народе и в то же время выдающий стремление современного государства опекать самую народную мысль. Мы думаем, напротив, что чем отчетливее выяснится перед народным сознанием нынешняя позиция государства, тем скорее она будет осуждена. Чем яснее будет понято, что, с точки зрения современного государства, воля и нравственная личность супругов ничто, тем решительнее будет заявлено: этого не должно быть!