Порядок заключения и расторжения договора.
⇐ ПредыдущаяСтр 14 из 67Следующая ⇒
Поможем в ✍️ написании учебной работы
Поможем с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой

Заключение договора. Согласно пункту 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. В процессе заключения договора выделяется две стадии: направление оферты (предложения заключить договор) одной из сторон, которая называется оферентом, и ее акцепт (принятие предложения) другой стороной, которая называется акцептантом.

Предложение заключить договор для признания его офертой должно соответствовать следующим признакам: оно должно быть достаточно определенным и выражать намерение лица заключить договор с адресатом, акцептовавшим его; содержать существенные условия договора, достаточные для признания договора заключенным в случае принятия предложения; адресовано одному или нескольким конкретным лицам. Однако предложение, обращенное к неопределенному кругу лиц, может рассматриваться как публичная оферта, если из него усматривается воля оферента заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. По общему же правилу реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении.

Юридическое значение оферты состоит в том, что она связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом. По общему правилу оферта является безотзывной (ст. 436 ГК РФ), т.е. не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано. Однако если извещение об отзыве оферты поступило до получения самой оферты или одновременно с ней, оферта считается неполученной.

Вторая стадия заключения договора - акцепт оферты - представляет собой ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Если же это лицо согласно заключить договор, но на иных условиях по сравнению с тем, как предложено в оферте (например, включить дополнительные условия или изменить условия, предложенные в оферте), то такой ответ признается отказом от акцепта, но в то же время рассматривается как новая оферта (ст. 443 ГК РФ). Акцепт связывает лицо, направившее его, с момента его получения оферентом. Если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается неполученным.

Принятие оферты может быть выражено путем совершения конклюдентных действий: если в срок, установленный для акцепта, лицо совершает действия по выполнению указанных в оферте условий договора (отгружает товары, предоставляет услуги, выполняет работы, уплачивает соответствующую сумму и т. п.), если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом не требуется выполнения условий оферты в полном объеме: достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок (см. п. 58 постановления № 6/8 от 1 июля 1996 г.).

Акцепт может быть также выражен посредством молчания, но в строго ограниченных случаях, предусмотренных законом, обычаем делового оборота, а также когда это вытекает из прежних деловых отношений сторон.

Согласно статье 433 ГК РФ договор по общему правилу признается заключенным в момент получения оферентом акцепта.

При этом учитывается, указан ли в оферте срок для ее акцепта. Если такой срок в оферте определен, договор считается заключенным при условии, что акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока (ст. 440 ГК РФ). При отсутствии в оферте указания на срок для акцепта правила акцепта зависят от формы оферты: а) оферта сделана в письменной форме — договор считается заключенным, если акцепт получен до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен — в течение нормально необходимого для этого времени; б) оферта сделана устно без указания срока для акцепта — договор считается заключенным, если другая сторона немедленно акцептовала ее.

В случаях, когда акцепт получен с опозданием, договор будет считаться заключенным только при условии, что оферент немедленно сообщит другой стороне о принятии акцепта. Если же извещение об акцепте, полученном с опозданием, было направлено своевременно, то акцепт по общему правилу не считается опоздавшим. Исключение составляют случаи, когда сторона, направившая оферту, немедленно уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием.

По общему правилу договор может заключаться путем обмена документами, однако законом установлены случаи, когда договор должен быть оформлен в виде одного документа, подписанного сторонами (например, договор купли-продажи недвижимости - ст. 550 ГК РФ). Если договор в соответствии с законом подлежит государственной регистрации, то он считается заключенным с момента такой регистрации. Реальный договор признается заключенным с момента передачи имущества (ст. 433 ГК РФ).

Договор может быть заключен путем проведения торгов в форме аукциона или конкурса. В случаях, предусмотренных законом, проведение торгов для заключения договора обязательно (например, для заключения государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд). Договор заключается с лицом, выигравшим торги: на аукционе — с лицом, предложившее наиболее высокую или наиболее низкую цену (в зависимости от того, на стороне покупателя или продавца выступает организатор торгов), на конкурсе — с лицом, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия.

Изменение и расторжение договора. Одним из принципов обязательственного права является принцип неизменности договоров, который означает, что договоры должны исполняться на условиях, определенных сторонами. Тем не менее возможны три варианта изменения или расторжения договора.

1. Изменение или расторжение договора по соглашению сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ). Принцип свободы договора предполагает свободу сторон не только в заключении, но и в изменении и расторжении договора, поэтому согласно пункту 1 ст. 450 ГК РФ договор может быть изменен или расторгнут по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом или договором (например, согласно п. 4 ст. 817 ГК РФ в договоре государственного займа изменение условий выпущенного в обращение займа не допускается). Основанием для изменения или расторжения договора по соглашению его участников могут служить самые разнообразные обстоятельства. Соглашение об изменении или о расторжении договора по общему правилу должно совершаться в той же форме, что и сам договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (п. 1 ст. 252 ГК РФ).

2. Изменение или расторжение договора по решению суда по иску одной из сторон (п. 2 ст. 450 ГК РФ) допускается только в том случае, если другая сторона возражает против изменения или расторжения договора. Статья 452 ГК РФ предусматривает необходимость соблюдения заинтересованной стороной досудебного порядка разрешения спора. Она должна направить другой стороне предложение изменить или расторгнуть договор, и только после получения отказа другой стороны от изменения или расторжения договора либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии — в 30-дневный срок заинтересованная сторона может заявить соответствующее требование в суд. При этом суд рассматривает спор по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком (см. п. 60 постановления № 6/8 от 1 июля 1996 г.).

Основаниями для такого изменения или расторжения служат, во-первых, существенное нарушение договора другой стороной (п. 2 ст. 450 ГК РФ); во-вторых, существенное изменение обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). Эти основания являются общими для всех договоров. В-третьих, для отдельных видов договоров устанавливаются специальные основания в ГК РФ, других законах или договоре. Как правило, эти основания представляют собой случаи существенного нарушения обязательства применительно к данному виду договора. Их отличие состоит в том, что сторона должна доказать лишь факт нарушения, указанного в специальной норме права или договоре, не доказывая существенного характера такого нарушения. Например, согласно статье 619 ГК РФ арендодатель может требовать расторжения договора, если арендатор более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, влекущее для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Таким образом, ущерб должен определяться не в абсолютном выражении, а относительно того, на что рассчитывала сторона при заключении договора. Существенное нарушение договора является оценочной категорией и устанавливается судом в каждом конкретном случае.

При составлении договора стороны учитывают определенные обстоятельства, сложившиеся на момент его заключения (цены, конъюнктуру рынка и т. д.). Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. По общему правилу стороны сами своим соглашением приводят договор в соответствие с изменившимися обстоятельствами или расторгают его. Однако если соглашение не достигнуто, заинтересованная сторона может обратиться в суд с соответствующим исковым требованием, которое подлежит удовлетворению при наличии следующих условий в совокупности:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет, т. е. стороны объективно не могли предвидеть изменение обстоятельств;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота.

Причины изменения обстоятельств носят непреодолимый характер, не зависят от сторон. Если изменение обстоятельств вызвано поведением одной из сторон, то иск не может быть удовлетворен на основании статьи 451 ГК РФ;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Как правило, в случае существенного изменения обстоятельств суд расторгает договор и по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора.

Изменение договора судом возможно в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

3. Договор может быть изменен или расторгнут в результате частичного или полного отказа одной из сторон от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон (например, согласно ст. 717 ГК РФ заказчик может отказаться от исполнения договора подряда).

Последствия изменения и расторжения договора определены в статье 453 ГК РФ. При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде. При расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Эти последствия наступают, как правило, с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора (если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора), а при изменении или расторжении договора в судебном порядке — с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Согласно пункту 4 ст. 453 ГК РФ исполненное каждой из сторон до момента изменения или расторжения договора возврату не подлежит, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Однако в литературе высказывается мнение о возможности истребования переданного как неосновательного обогащения, которое поддерживается и ВАС РФ в информационном письме от 11 января 2000 г. № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении».

Если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

Обеспечение исполнения обязательств. Общие положения и виды.

Понятие и основные начала исполнения обязательств. Под исполнением обязательства понимается совершение должником в пользу кредитора определенных действий, составляющих содержание обязательства, а также в ряде случаев воздержание от совершения действий, неблагоприятных для кредитора. Посредством исполнения обязательства происходит реальное удовлетворение интересов управомоченного лица, ради которого оно и вступило в данное обязательство.

Требования к исполнению обязательств содержатся в основном в главе 22 ГК РФ, специальных нормах права, регулирующих отдельные виды обязательств, а также в договорах. Причем правила исполнения обязательств, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, по ряду вопросов существенно отличаются от правил исполнения обязательств, не связанных с предпринимательской деятельностью сторон.

Статья 310 ГК РФ закрепляет недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннего изменения его условий. Исключения из этого правила, основания для такого одностороннего отказа могут быть предусмотрены только законом.

Для обязательств, связанных с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, основания для одностороннего отказа могут быть предусмотрены не только законом, но и договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Принципы исполнения обязательств — это основные требования, предъявляемые к исполнению обязательств. Выделяют принцип надлежащего исполнения и принцип реального исполнения обязательств.

Принцип надлежащего исполнения обязательства в общем виде предусмотрен в статье 309 ГК РФ. Ненадлежащее исполнение обязательства нарушает права кредитора и является основанием для применения гражданско-правовой ответственности.

Надлежащее исполнение предполагает следующее. Исполнение обязательства надлежащему лицу. Должник должен произвести исполнение кредитору либо уполномоченному им на это лицу. Согласно статье 312 ГК РФ должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается надлежащим лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования, если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства. Исполнение обязательства лицу, неуполномоченному кредитором принять исполнение, считается ненадлежащим. Должник обязан произвести исполнение кредитору и может взыскать ранее исполненное в качестве неосновательного обогащения. Кредитор может произвести переадресацию исполнения, т. е. поручить должнику исполнить обязательство указанному им третьему лицу.

Если на стороне кредитора выступает несколько лиц (активная множественность), исполнение обязательства зависит от того, являются ли требования долевыми или солидарными. При долевом характере требований (общее правило) должник обязан произвести исполнение каждому из кредиторов в соответствии с причитающейся ему долей. Если требования являются солидарными (это возможно только в случаях, предусмотренных договором или законом, например согласно статье 322 ГК РФ, при неделимости предмета обязательства, а также если обязательство связано с предпринимательской деятельностью), то должник вправе до предъявления требования одним из солидарных кредиторов исполнить обязательство в полном объеме любому из них по своему усмотрению. Такое исполнение считается надлежащим и освобождает должника от исполнения остальным кредиторам. Они могут требовать причитающееся им с солидарного кредитора, получившего исполнение от должника (ст. 326 ГК РФ).

Исполнение обязательства надлежащим лицом. По общему правилу, закрепленному в пункте 1 ст. 313 ГК РФ, исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо (перепоручение исполнения). В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, поскольку такое исполнение признается надлежащим. Однако в ряде случаев из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично (например, ст. 895 ГК РФ — обязанность хранителя, ст. 974 ГК РФ — обязанность поверенного).

В тех случаях, когда на стороне должника выступает несколько лиц, их обязанности также могут быть долевыми (общее правило) или солидарными. При долевой множественности каждый должник обязан исполнить обязательство лишь в соответствующей, падающей на него доле. Такое исполнение считается для него надлежащим независимо от того, исполнили обязательство другие должники или нет. Если обязанность является солидарной, то все должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью. Согласно статье 323 ГК РФ кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Если кредитор не получает полного удовлетворения от одного из солидарных должников, то он имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Исполнение солидарной обязанности полностью одним из должников освобождает остальных должников от исполнения кредитору.

Исполнение обязательства надлежащим предметом. Предмет обязательства должен соответствовать по своим количественным, качественным и иным характеристикам требованиям, закрепленным в договоре и нормативных актах. Так, по договору купли-продажи продавец обязан передать товары соответствующего качества в обусловленном количестве. Нарушение одного из этих требований будет рассматриваться как ненадлежащее исполнение обязательства.

Денежные обязательства должны быть исполнены в рублях, так как согласно статье 140 ГК РФ законным платежным средством в РФ является рубль. Исполнение обязательства в иностранной валюте допускается в случаях, в порядке и на условиях, определенных законом или в установленном им порядке.

Если в договоре или нормативном акте предусмотрено несколько возможных предметов обязательства, то должник обязан исполнить в пользу кредитора только один предмет по своему выбору (ст. 320 ГК РФ) либо по выбору кредитора, когда право выбора предоставлено кредитору договором или нормативным актом.

Исполнение обязательства в надлежащем месте. Исполнение обязательства должно осуществляться в месте, определенном договором или нормативным актом. Если место исполнения таким образом не определено и не явствует из обычаев делового оборота или существа обязательства, исполнение по общему правилу должно быть произведено в месте жительства должника, а если должником является юридическое лицо — в месте его нахождения.

Исключения из этого правила закреплены в статье 316 ГК РФ, обязательство передать земельный участок, здание, сооружение или другое недвижимое имущество исполняется в месте нахождения имущества; денежное обязательство — в месте жительства кредитора в момент возникновения обязательства, а если кредитором является юридическое лицо — в месте его нахождения в момент возникновения обязательства.

Исполнение обязательства в надлежащий срок. Исполнение должно быть произведено в срок, установленный договором или нормативным актом. Если обязательство не содержит условий, позволяющих определить этот срок, то применяются правила пункта 2 ст. 314 ГК РФ. В этом случае обязательство должно быть исполнено в разумный срок после его возникновения. Если оно не исполнено в разумный срок, должник обязан произвести исполнение в семидневный срок со дня предъявления кредитором соответствующего требования.

Просрочка в исполнении обязательства рассматривается как ненадлежащее исполнение. Досрочное исполнение по общему правилу допускается, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо не вытекает из его существа. Например, согласно абзацу 2 п. 2 ст. 810 ГК РФ сумма займа, предоставленного под проценты, может быть возвращена досрочно только с согласия заимодавца. Противоположное правило установлено для обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности: их досрочное исполнение по общему правилу не допускается. Такое исполнение будет надлежащим только в случаях, когда возможность исполнить обязательство до срока предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства (ст. 315 ГК РФ).

Исполнение обязательства надлежащим способом. Исполнение обязательства должно осуществляться способом, определенным соглашением сторон или нормативным актом. Например, оплата покупателем приобретенного товара может осуществляться с помощью наличного или безналичного расчета. В последнем случае возможна оплата платежным поручением, чеком и т.д.

Должник обязан исполнить обязательство полностью, если исполнение по частям не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства. Согласно статье 311 ГК РФ кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям. Если сумма произведенного платежа недостаточна для исполнения денежного обязательства полностью, то согласно статье 319 ГК РФ она при отсутствии иного соглашения погашает в первую очередь издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга.

Если исполнение обязательства по уплате кредитору денег или передаче ценных бумаг обусловленным способом невозможно вследствие отсутствия кредитора в месте исполнения обязательства, а также иных причин, указанных в пункте 1 ст. 327 ГК РФ, должник вправе внести причитающиеся с него деньги или ценные бумаги в депозит нотариуса, а в случаях, установленных законом, в депозит суда. Нотариус или суд, в депозит которого внесены деньги или ценные бумаги, извещает об этом кредитора.

Принцип реального исполнения обязательства означает, что должник обязан исполнить обязательство в натуре, т. е. совершить именно те действия, которые составляют объект обязательства, без замены денежным эквивалентом в виде возмещения убытков или уплаты неустойки. Однако этот принцип не носит универсального характера. Согласно статье 396 ГК РФ уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре лишь в случаях ненадлежащего исполнения обязательства. Если должник не приступал к исполнению обязательства, то выплата указанных денежных компенсаций освобождает должника от исполнения обязательства в натуре.

Исключения из этих правил могут быть предусмотрены договором или законом (например, ст. 505 ГК РФ).

Обеспечение исполнения обязательств. Исполнение обязательства осуществляется должником, как правило, добровольно. Тем не менее, гражданское законодательство предусматривает правовые средства, призванные обеспечивать надлежащее исполнение обязательств. Такие правовые средства называются способами обеспечения исполнения обязательства.

В главе 23 ГК РФ закреплены следующие способы обеспечения исполнения обязательств: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток.

Однако этот перечень не является исчерпывающим, другие способы могут быть установлены законом или договором.

Использование сторонами обеспечения обязательства, с одной стороны, стимулирует самого должника к надлежащему исполнению обязательства, с другой стороны, гарантирует удовлетворение интересов кредитора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Обеспечение обязательства по общему правилу осуществляется на основании соглашения сторон. Выбор конкретного способа обеспечения обязательства осуществляется сторонами с учетом их интересов и возможностей. Кроме того, в ряде случаев закон предусматривает обеспечение обязательства конкретным способом. Например, согласно пункту 1 ст. 587 ГК РФ при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество.

Обеспечение обязательства каким-либо способом порождает обеспечительное обязательственное правоотношение, которое является зависимым от основного обязательства, носит по отношению к нему дополнительный (акцессорный) характер. Это заключается в том, что дополнительное обязательство следует судьбе основного при переходе прав кредитора к другому лицу; прекращение основного обязательства является основанием для прекращения дополнительного; недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства (исключением является банковская гарантия).

Задаток.Согласно пункту 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. В этом определении закреплены три функции задатка: платежная — денежная сумма, являющаяся задатком, засчитывается затем в сумму причитающихся со стороны платежей; доказательственная — передача задатка служит доказательством заключения договора; обеспечительная — задаток служит средством обеспечения исполнения обязательства.

Особенности задатка как способа обеспечения исполнения обязательства заключаются в следующем.

1. Задаток обеспечивает договорные обязательства.

2. Обеспечительное действие задатка проявляется при неисполнении обязательства, но не при ненадлежащем его исполнении.

3. Хотя задаток передается стороной, обязанность которой состоит в выплате денежных средств (покупателем, нанимателем, заказчиком и т. д.), тем не менее он также обеспечивает исполнение обязательства и другой стороной, т. е. обеспечивает исполнение обязательства обеими сторонами. Это отличает его от других способов, которые обеспечивают исполнение обязательства одной из сторон.

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. По общему правилу это не освобождает ответственную сторону от возмещения другой стороне убытков, при этом сумма задатка засчитывается в счет возмещения убытков, если в договоре не предусмотрено иное.

4. Согласно пункту 2 ст. 380 ГК РФ соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. Причем несоблюдение письменной формы не влечет недействительности такого соглашения, применяются общие последствия, предусмотренные пунктом 1 ст. 162 ГК РФ. В случае сомнения в отношении того, является ли задатком сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Неустойка.Согласно пункту 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается денежная сумма, определенная законом или договором, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Неустойкой могут обеспечиваться любые обязательства (денежные и другие обязательства).

Неустойка является также формой ответственности, поэтому кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Удержание.Для использования кредитором такого способа обеспечения исполнения обязательства должником, как удержание, не требуется договоренности об этом сторон. В соответствии со статьей 359 ГК РФ к удержанию может прибегнуть кредитор, у которого на законном основании находится вещь, подлежащая передаче должнику либо указанному им лицу (хранитель, комиссионер, перевозчик и др.). Необходимым условием применения этого способа является законное владение кредитора вещью, принадлежащей должнику. Потеря владения прекращает право на удержание. Вместе с тем переход права собственности на вещь к третьему лицу не влечет прекращения права удержания, если третье лицо приобрело вещь после того, как эта вещь поступила во владение кредитора. Таким образом, права кредитора в данном случае подлежат приоритетной защите перед правами нового собственника, который не может истребовать вещь у кредитора в принудительном порядке.

Круг требований, которые могут быть обеспечены с помощью удержания, различен в зависимости от субъектного состава обязательства. По общему правилу удержанием вещи обеспечивается требование по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков. Если же стороны обязательства действуют как предприниматели, то удержанием вещи могут обеспечиваться любые денежные требования, в том числе не связанные с данной вещью. Сущность этого способа обеспечения исполнения обязательства состоит в том, что, во-первых, удержание вещи, которую должник рассчитывал получить, стимулирует его к исполнению обязательства перед кредитором; во-вторых, если должник все же не исполнит обязательства, то согласно статье 360 ГК РФ требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом, т. е. на основании судебного решения путем продажи с публичных торгов.

Поручительство.Сущность поручительства состоит в том, что третье лицо принимает на себя обязанность нести ответственность перед кредитором за исполнение обязательства наряду с должником. Основанием для применения этого способа обеспечения исполнения обязательства является договор, который заключается между кредитором в основном обязательстве и поручителем. Этот договор должен быть совершен в письменной форме, несоблюдение которой влечет его недействительность (ст. 362 ГК РФ).

Поручительство может также возникнуть в случаях, предусмотренных законом. Например, согласно статье 532 ГК РФ по договору поставки товаров для государственных или муниципальных нужд при оплате товаров покупателем государственный или муниципальный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя.

Поручительство может быть полным или частичным. В пункте 2 ст. 363 ГК РФ в качестве общего правила предусмотрено полное поручительство, т. е. поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 2 ст. 363 ГК РФ). Поручительство является частичным только в том случае, если в договоре поручительства прямо предусмотрено, что поручитель принимает на себя ответственность лишь в части основного обязательства.

Согласно пункту 1 ст. 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, т. е. в соответствии со статьей 323 ГК РФ, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Кредитор может предъявить требование к поручителю в пределах срока, на который дано поручительство. Если в течение срока, указанного в договоре, кредитор не обратится в суд с иском, то согласно пункту 4 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается.

Этот срок является по своей правовой природе пресекательным, он ограничивает во времени существование поручительства и восстановлению не подлежит.

Если поручитель исполнил обязательство должника, то это обязательство не прекращается и поручитель не приобретает право регресса к должнику, как это обычно происходит при исполнении солидарной обязанности одним из должников. Основное обязательство сохраняет силу, и поручитель занимает в нем место кредитора, т. е. в силу прямого указания закона (п. 1 ст. 365 ГК РФ) к нему переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора.

Банковская гарантия.Согласно статье 368 ГК РФ банковская гарантия представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации уплатить кредитору в основном обязательстве определенную денежную сумму по представлении кредитором письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ)1. Это новый способ обеспечения исполнения обязательств, который отличается от других способов следующими признаками.

1. Особый субъектный состав участников отношений по банковской гарантии. В качестве гаранта могут выступать только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Для них выдача гарантий представляет собой способ получения прибыли, поскольку за сам факт выдачи банковской гарантии принципал в соответствии с пунктом 2 ст. 369 ГК РФ уплачивает гаранту вознаграждение. Принципалом выступает, как правило, должник по основному обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. Бенефициар — это кредитор в основном обязательстве.

2. Банковская гарантия представляет собой одностороннюю сделку, в силу которой гарант принимает на себя обязательство выплатить указанную в ней денежную сумму в пользу кредитора. И хотя она выдается гарантом по просьбе принципала, как правило, на основании договора между ними, тем не менее ее действительность не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом.

3. Банковская гарантия (согласно ст. 370 ГК РФ) не зависит от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана. Вместе с тем поскольку банковская гарантия является способом обеспечения обязательства, постольку бенефициар может обратиться к гаранту лишь в случае нарушения должником основного обязательства. В соответствии с пунктом 1 ст. 374 ГК РФ в требовании к гаранту бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

В банковской гарантии указываются условия, при соблюдении которых удовлетворяется требование бенефициара: срок гарантии; размер денежной суммы; документы, которые должны быть представлены гаранту вместе с требованием. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Причем, в отличие от поручительства, право на предъявление иска не ограничено сроком действия гарантии, а сохраняется в пределах общего срока исковой давности. Требование должно быть оформлено в письменной форме с приложением к нему необходимых документов, указанных в гарантии.

Обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Право гаранта потребовать от принципала возмещения сумм, которые уплачены бенефициару в соответствии с условиями банковской гарантии, определяется соглашением между гарантом и принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379 ГК РФ).

Если же гарант не выполняет или выполняет свое обязательство ненадлежащим образом, то он несет перед бенефициаром ответственность, в частности уплачивает проценты по статье 395 ГК РФ, если в гарантии не предусмотрено иное.

Залог. Согласно пункту 1 ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Кроме того, в случаях и в порядке, предусмотренных законом, удовлетворение требования залогодержателя может осуществляться путем передачи предмета залога в его собственность.

Обеспечительная сила залога как способа обеспечения исполнения обязательств и его преимущества перед другими способами заключаются в следующем.

Во-первых, при залоге заранее определяется имущество (как правило, ценное и высоколиквидное), которое может явиться объектом взыскания со стороны кредитора при нарушении обязательства должником; обеспечивается его наличие и сохранность к моменту исполнения обязательства, обеспеченного залогом.

Во-вторых, залог имущества должника обеспечивает кредитору возможность удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, т. е. в первую очередь из суммы, полученной от реализации заложенного имущества, удовлетворяются требования залогодержателя, а требования других кредиторов погашаются за счет оставшейся суммы. В статье 343 ГК РФ предусмотрено обязательное страхование заложенного имущества от рисков утраты или повреждения. В случае такой утраты или повреждения имущества залогодержатель имеет право получить удовлетворение из страхового возмещения также преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.

В-третьих, опасность утраты заложенного имущества стимулирует должника к исполнению обязательства. В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующим залогом, одновременно может быть потребовано досрочное исполнение обеспеченного залогом обязательства и обращено взыскание на это имущество также по требованиям, которые обеспечены предшествующим залогом и срок предъявления которых к взысканию не наступил.

Если залогодержатель по предшествующему договору о залоге не воспользовался этим правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующим залогом, переходит к его приобретателю в качестве обремененного предшествующим залогом (п. 4 ст. 342 ГК РФ).

Залог, как правило, возникает в силу договора. Согласно статье 339 ГК РФ существенными условиями договора о залоге являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем также должно содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Договор должен быть совершен в письменной форме. Если основное обязательство возникло из договора, подлежащего нотариальному удостоверению, то договор о залоге движимого имущества или прав на имущество должен быть нотариально удостоверен. Договор о залоге недвижимого имущества (об ипотеке) подлежит государственной регистрации. Несоблюдение указанных требований влечет недействительность договора о залоге.

Кроме того, залог может возникнуть на основании закона - при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, во-первых, какое имущество и, во-вторых, для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Например, согласно пункту 5 ст. 488 ГК РФ в случае продажи товаров в кредит с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара, если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

Сторонами залогового правоотношения являются залогодатель и залогодержатель. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Залогодателем вещи может быть лицо, владеющее вещью на праве собственности или праве хозяйственного ведения. Передача вещи в залог субъектом права хозяйственного ведения осуществляется с соблюдением правил пункта 2 ст. 295 ГК РФ. Залогодателем права может быть обладатель закладываемого права. Залог права аренды или иного права на чужую вещь допускается только с согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (ст. 335 ГК РФ). Залогодержателем является лицо, получившее имущество в залог, — кредитор по основному обязательству.

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования). Не может быть предметом залога, во-первых, имущество, изъятое из оборота; во-вторых, требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности требования об алиментах; о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью; иные права, уступка которых другому лицу законом запрещена (ст. 336 ГК РФ).

Размер обеспечения основного обязательства заложенным имуществом определяется договором. При отсутствии в договоре такого условия считается, что залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию (ст. 337 ГК РФ).

Залог может быть как с передачей заложенного имущества залогодержателю (заклад), так и без передачи заложенного имущества залогодержателю. К первому виду по общему правилу закон относит залог имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, если иное прямо не предусмотрено договором.

Ко второму виду относится ипотека, т. е. залог недвижимости, а также залог товаров в обороте. Кроме того, и другое имущество, согласно пункту 1 ст. 338 ГК РФ по общему правилу остается у залогодателя, если договором не предусмотрено, что оно передается залогодержателю. Оставление предмета залога у залогодателя предполагает сохранение за ним возможности пользоваться имуществом и извлекать из него плоды и доходы. Однако договором может быть предусмотрено, что предмет залога остается у залогодателя под замком и печатью залогодержателя, а также с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог). Твердый залог исключает пользование заложенным имуществом. При закладе залогодержатель не вправе пользоваться предметом залога, за исключением случаев, предусмотренных договором.

Залог имущества ограничивает принадлежащее его собственнику правомочие распоряжения, поскольку по общему правилу залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться только с согласия залогодержателя (п. 2 ст. 347 ГК РФ). Однако отчуждение имущества, которое является предметом залога, либо переход права собственности в порядке универсального правопреемства в соответствии с пунктом 1 ст. 353 ГК РФ не влечет прекращения права залога на него.

В случае нарушения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает, кредитор может требовать обращения взыскания на предмет залога и его реализации и удовлетворить свои требования за счет вырученной денежной суммы. Исключение составляют случаи, когда нарушение обязательства должником крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (ст. 348 ГК РФ).

Порядок обращения взыскания на предмет залога зависит от вида заложенного имущества, а также от характера залоговых отношений.

По общему правилу, взыскание на заложенное имущество обращается по решению суда.

Без обращения в суд взыскание может быть обращено на основании соглашения залогодателя с залогодержателем, которое может содержаться в договоре залога или отдельном договоре.

Если предметом залога является недвижимость или движимое имущество, принадлежащее гражданину, то соглашение может быть заключено при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания. Если соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке не исполняется залогодателем, то обращение взыскания во внесудебном порядке возможно на основании исполнительной надписи нотариуса.

В п. 3 ст. 349 ГК РФ предусмотрены случаи, при которых обращение взыскания на заложенное имущество возможно только по решению суда, а соглашение о внесудебном обращении взыскания является ничтожным (например, если для заключения договора о залоге имущества гражданина требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (на залог имущества, принадлежащего лицу, находящемуся под опекой или попечительством, требуется согласие органа опеки и попечительства); предметом залога являются жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам; предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества).

Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, проводится путем продажи с публичных торгов. В соглашении о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное движимое имущество, заключенном между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в обеспечение обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью, может быть предусмотрено, что предмет залога поступает в собственность залогодержателя либо что залогодержатель продает предмет залога третьему лицу без проведения торгов. В таких случаях заложенное движимое имущество поступает в собственность залогодержателя или продается залогодержателем третьему лицу по цене, равной его рыночной стоимости.

Если сумма, полученная от продажи заложенного имущества, превышает размер требования залогодержателя, разница подлежит возврату залогодателю. При недостаточности суммы, вырученной от реализации заложенного имущества, для удовлетворения требований залогодержателя, он вправе получить недостающую сумму из другого имущества должника. Но при этом он не будет пользоваться преимуществом, основанным на залоге. Исключение составляет залог в ломбарде: согласно п. 5 ст. 358 ГК РФ требования ломбарда к должнику погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения.

Гражданский кодекс выделяет отдельные виды залога: залог товаров в обороте (ст. 357), залог вещей в ломбарде (ст. 358), ипотека (залог недвижимости).

19. Перемена лиц в обязательстве. Уступка права требования и перевод долга. Цессия в кредитных договорах.

Понятие перемены лиц в обязательстве. Под обязательством в силу ст. 307 ГК РФ понимаются юридические отношения, при которых одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие имущественного или иного характера либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника выполнения его обязанности. При этом обязательства возникают из договора, а также вследствие причинения вреда и иных оснований.

Современный гражданский оборот по общему правилу не рассматривает обязательство как строго личное обязательство. Поэтому в период действия обязательства возможна замена участвующих в нем лиц – кредитора или должника, что не влечет прекращения или изменения существа обязательства, поскольку новому участнику переходят все права и обязанности прежнего. В результате замены стороны в обязательстве происходит правопреемство на стороне кредитора и должника. Когда мы говорим о перемене лиц в обязательстве, речь идет об обязательственном правоотношении.

Последнее имеет свое содержание – субъективные права и обязанности сторон, которые устанавливают границы правомерного (дозволенного и (или) необходимого) поведения конкретного субъекта для конкретной ситуации. Регулируемое общественное отношение также имеет свое содержание – реальное поведение участников, их взаимодействие. Поэтому перемену лиц в обязательстве можно определить как замену субъекта взаимодействия, составляющего содержание конкретного отношения, а так же перенос границ правомерного поведения – установление этих границ для нового правообладателя, нового обязанного лица путем снятия их с прежнего правообладателя, прежнего обязанного лица.

Современным гражданским законодательством предусмотрено два способа перемены лиц в обязательстве. Первый - переуступка требования, второй - перевод долга. Кроме того, ГК РФ предусмотрен порядок исполнения обязательств третьему лицу без изменения субъектного состава по основному обязательству. Нормы, регулирующие сделки перемены лиц в обязательстве содержатся в главе 24 ГраждК РФ. Характерной чертой указанных сделок является определение порядка изменения субъектного состава договорных отношений. Отметим, что нормы главы 24 ГраждК определяют общие правила, регулирующие отношения сторон при перемене лиц в обязательстве.

Уступка права требования по договору. Особый интерес представляют вопросы, касающиеся специальной правосубъектности кредиторов, а также связанные с заменой кредитора в обязательстве при сохранении содержания самого обязательства. По мнению некоторых практиков, при уступке права требования в обязательстве происходит замена кредитора в договоре, на котором основано это обязательство. Другие придерживаются позиции, которая сводится к перемене лиц в обязательстве, а не в договоре. В этой связи сторонники первой точки зрения считают, что наличие специальной правосубъектности, имеющейся у первого кредитора, необходимо также и для нового кредитора, которому передано право требования. Противоположная точка зрения сводится к тому, что специальная правосубъектность не требуется.

Цессия (от лат. cessio - уступка, передача) представляет собой акт передачи (уступки) права в силу заключенной между прежним кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием) сделки либо на основании иных предусмотренных непосредственно законом юридических фактов, приводящий к замене кредитора в обязательстве.

Сделка, лежащая в основе цессии, имеет своим предметом принадлежащее кредитору право требования. Она может быть как возмездной, так и безвозмездной и соответственно односторонней или двусторонней, консенсуальной либо реальной и т.д. Она требует простого письменного или нотариального оформления в зависимости от того, в какой форме была совершена основная сделка, права по которой уступаются (п. 1 ст. 389 ГК). Уступка прав по сделке, требующей государственной регистрации, например по сделке, связанной с отчуждением недвижимости, по общему правилу также подлежит государственной регистрации (п. 2 ст. 389 ГК). Уступка прав по ордерной ценной бумаге, например по переводному векселю, оформляется специальной передаточной надписью - индоссаментом (п. 3 ст. 389, п. 3 ст. 146 ГК).

При уступке прав первоначальный кредитор отвечает перед новым лишь за действительность уступленного им требования, но не отвечает за его исполнимость (если только он специально не принял на себя поручительство за должника) (ст. 390 ГК). С такого кредитора можно, следовательно, взыскать убытки, например за уступку просроченного требования, но нельзя ничего потребовать в связи с неплатежеспособностью должника. Лишь при уступке прав по ценным бумагам, оформленной индоссаментом, надписатель (индоссант) обычно отвечает как за действительность, так и за исполнимость передаваемого по ценной бумаге имущественного права.

Необходимо отметить, что ст. ст. 382, 384 ГК РФ не содержат ограничений возможности передачи прав по дополнительному обязательству (неустойка, залог и т.д.), не обеспечивающему основное, при уступке требований по нему. Такая передача может быть произведена как отдельно по каждому из них, так и по обоим одновременно.

Ограничивать передачу прав по дополнительному обязательству нельзя, поскольку это будет противоречить существу самого обязательства и института обеспечения исполнения обязательств. Права по дополнительному обязательству, так же как и по основному, принадлежат кредитору, который вправе уступить их другому лицу на тех же условиях и в том объеме, в каком они принадлежат ему на момент передачи. Каких-либо прямых ограничений на этот счет в законе не имеется. Однако следует иметь в виду, что не всякое дополнительное обязательство может быть предметом уступки без передачи основного.

Рассматривая вопросы, связанные с признанием возмездности договора уступки права (требования), следует отметить, что арбитражная практика идет по пути признания наличия данного признака в договорах цессии. При этом основной правовой акцент при принятии судебного акта делается на то, что при отсутствии признака возмездности в договоре уступки права он признается договором дарения, что влечет его ничтожность.

Суброгация (от лат. subrogare - заменять, восполнять) - один из случаев уступки права, возникающей в силу закона и состоящей в переходе к новому кредитору требований в размере реально произведенной за них оплаты (или иного исполнения).

Понятие суброгации пришло из страхового права, согласно нормам которого к страховщику, выплатившему предусмотренное договором имущественного страхования возмещение застрахованному лицу, переходит право требования к лицу, ответственному за причиненные убытки, но в пределах фактически выплаченной им суммы (возмещенных в результате страхования убытков) (п. 1 ст. 965 ГК). Применение суброгации не ограничивается страховым правом. В качестве суброгации можно рассматривать и предусмотренную п. 2 ст. 313 ГК возможность третьего лица исполнить обязательство вместо должника без его согласия, получив взамен соответствующее право требования к нему.

Суброгация отличается от цессии, во-первых, тем, что всегда возникает в силу указанных в законе юридических фактов, а не по соглашению сторон. Во-вторых, объем получаемого новым кредитором требования при суброгации ограничен пределами фактически произведенных им прежнему кредитору выплат (или иного реально осуществленного исполнения), тогда как в случае цессии новый кредитор приобретает право требования прежнего кредитора в полном объеме, обычно компенсировав ему лишь известную часть причитающегося исполнения. В остальном на суброгацию по общему правилу распространяются положения о цессии.

При переводе долга в обязательстве происходит замена должника, что всегда небезразлично кредитору. Ведь новый, неизвестный ему должник может оказаться неплатежеспособным, неисправным и т.д. Поэтому закон требует обязательного согласия кредитора на замену должника (п. 1 ст. 391 ГК). Вместе с тем в силу правопреемства новый должник вправе выдвигать против требований кредитора все возражения, которые имелись у первоначального должника (ст. 392 ГК).

Подобно цессии, перевод долга также может происходить как в силу договора (сделки), так и на основании иных юридических фактов, прямо указанных законом (например, в силу универсального правопреемства). К его оформлению предъявляются те же требования, что и к оформлению цессии. Договор о переводе долга является многосторонней сделкой, требующей соответствующего волеизъявления от старого и нового должника и от кредитора.

Перемена лиц по договору перевода долга. Перевод долга как отношение по перемене лица в обязательстве состоит в том, что выбывающим лицом из обязательства является не кредитор, как в цессии, а должник. Замена должника по договору перевода долга является одним из случаев сингулярного (частичного) преемства в обязательственных правоотношениях. Однако попыток изучения договора перевода долга практически никто не предпринимает, отсутствует законодательство об этом договоре и, соответственно, нет практики его применения.

Перевод долга представляет собой результат сложного юридического состава, состоящего из: во-первых, договора о переводе долга, по которому одна сторона («старый должник») слагает с себя обязанность, составляющего содержание определенного обязательства, переводя ее на другую сторону – «нового должника». Во-вторых, состоящего из односторонней сделки кредитора, содержание которой заключается в дачи им согласия на замену должника в обязательстве в соответствии с договором о переводе долга. Поэтому договор о переводе долга можно определить, также как соглашение между первоначальным должником и должником, давшим согласие на перенесение бремя уплаты долга, санкционированного кредитором.

Для перевода долга, согласно действующему законодательству, необходимы три акта: волеизъявления должника перевести долг (п. 1с ст. 391 ГК РФ), волеизъявления кредитора заменить должника (п. ст. 391 ГК РФ), волеизъявления «другого лица» принять долг, так как нельзя обязать нового должника без его согласия.

Таким образом, согласие кредитора в качестве односторонней сделки, следует рассматривать как условие заключения договора перевода долга между старым и новым кредитором. То есть процесс получения согласия кредитора должен всегда предшествовать перемене должника в основном обязательстве, по средствам заключения договора о переводе долга. В сущности, должник должен быть сам заинтересован в получении согласия кредитора, чтобы избежать возможных неблагоприятных последствий, когда должнику будут представлены претензии вследствие ненадлежащего исполнения обязанности. Вряд ли должник, заключая договор перевода долга, и, тем самым, прекращая обязательственные отношения с кредитором, допустит ситуации, когда юридически именно он и никто другой остается обязанным по основному обязательству.

В отличие от договора уступки права требования в отношении договора перевода долга нет законодательных ограничений относительно долгов, которые не могут быть предметом перевода. Однако, как и относительно договора уступки права требования, в законодательстве нет и общего правила о допустимости или недопустимости перевода долгов. Имея в виду, что для замены должника нужно согласие кредитора, из данных посылок можно сделать вывод о допустимости перевода всякого долга по всякому обязательству.

Кредитор самостоятельно решит в каждом конкретном случае, допустим ли в принципе перевод данного долга, и не ущемит ли такой переход его правового положения.

Цессия в отношениях по кредитному договору. Уступка права требования предоставления кредита В отношении уступки права требования предоставления кредита в правовой науке высказываются различные точки зрения - от полного запрета на подобную уступку до возможности уступки заемщиком принадлежащего ему права без каких-либо ограничений.

Ограничение цессии, как правило, обосновывается лично-доверительным характером отношений, возникающих между банком и заемщиком. Так, по мнению М.В. Трофимова, складывающиеся между банком и заемщиком особые лично-доверительные отношения при заключении кредитного договора являются препятствием для уступки заемщиком своего права требования предоставления кредита. Подобная позиция находит поддержку, в частности, у В.В. Витрянского, который определяет невозможность уступки права заемщика требовать предоставления кредита иному лицу как одну из особенностей правового режима данного права заемщика.

Другие авторы не столь категоричны в ограничении цессии. В частности, Л.А. Новоселова приходит к выводу, что уступка требования выдачи кредита не допускается без согласия банка. При этом наличие лично-доверительного характера между сторонами кредитной сделки она объясняет тем, что обязательство выдать кредит "принимается в отношении конкретного лица, чья платежеспособность, надежность и деловые перспективы имеют решающее значение при решении вопроса о предоставлении кредита" <3>. Аналогичную точку зрения высказывают и некоторые другие авторы. Например, В.Ю. Кононенко приходит к выводу о необходимости получения согласия кредитной организации на уступку права на получение кредита, основываясь исключительно на том, что «банку далеко не безразлично, кому выдать кредит, ибо возврат его с уплатой процентов за пользование предоставленными денежными средствами зависит от таких качеств заемщика, как платежеспособность, деловая репутация, порядочность в партнерских отношениях».

Подобные подходы к определению основания ограничения уступки права требования представляются небесспорными. Обратим внимание на то, что защитники подхода, ограничивающего цессию, допускают такое ограничение на основании лично-доверительного характера отношений сторон кредитного договора на стадии предоставления кредита, что, по их мнению, подпадает под смысл п. 2 ст. 388 ГК РФ. В этой связи возникают вопросы: что закон вкладывает в выражение п. 2 ст. 388 ГК РФ "обязательство, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника"? подпадает ли под смысл приведенного выражения смысловая связка "отношение, носящее лично-доверительный характер"?

Закон категорию "личность кредитора" использует как для ограничения уступки права требования, так и для запрета такой уступки. В частности, запрет предусмотрен положениями ст. 383 ГК РФ, гласящей, что "переход к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора... не допускается". Другими словами, речь идет о таких правах, которые возникли у конкретного лица, которые только этим лицом могут быть реализованы, а его исчезновение влечет погашение этих прав. Неразрывность конкретного субъективного права с личностью кредитора определяет действительность этого права. Управомоченное лицо характеризуется не только наличием конкретного субъективного права, но и индивидуальными характеристиками, которые присущи только одному конкретному индивидууму. В ГраждК перечислены лишь основные случаи, когда обязательство считается неразрывно связанным с личностью кредитора, в частности алиментные обязательства и обязательства о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью. В юридической литературе, еще в период действия ГраждК РСФСР 1964 г., в качестве примера запрета на уступку требования по причине его неразрывности с личностью кредитора называли "требование, возникшее на стороне продавца из договора купли-продажи жилого дома с условием о пожизненном содержании продавца".

Таким образом, оборот прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, ограничен возможностью их принадлежности только одному лицу. Естественно, что требование заемщика о предоставлении кредита под требование, неразрывно связанное с личностью кредитора, не подходит.

Ограничением уступки права требования выступает случай, когда личность кредитора имеет существенное значение для должника. Согласно п. 2 ст. 388 ГК РФ такая уступка не допускается без согласия должника. Другими словами, речь идет о случае, когда одно лицо (должник) вступило в отношения с другим лицом (кредитором) из-за индивидуальных качеств последнего. Так, в договоре жилищного найма личность нанимателя имеет существенное значение для наймодателя в обязательстве по предоставлению жилого помещения в пользование.

Сторонники отнесения обязательства по предоставлению кредита к обязательствам, в которых личность кредитора имеет существенное значение для должника, обосновывают возможность применения п. 2 ст. 388 ГК РФ с отсылкой к лично-доверительному характеру участников отношений, связанных с предоставлением кредита.

Однако в правовой науке категория "лично-доверительный характер" используется для раскрытия природы фидуциарной сделки (сделки, основанной на доверии). К последней, в частности, относится договор поручения. Так, О.С. Иоффе писал: "Договор поручения носит лично-доверительный характер. Но так как каждый его участник в любой момент может утратить доверие к другому, было бы неправильно понуждать его к сохранению договорных связей исходя из общего принципа, согласно которому одностороннее расторжение договора не допускается... во всякое время доверитель может отменить поручение, а поверенный отказаться от его исполнения. Приведенное правило является императивным и, следовательно, сохраняет свою силу, если бы даже стороны договорились об ином".

Критерий лично-доверительного характера сделки определяет существо субъективного права стороны договора, которое нельзя ограничить последним. Любая из сторон фидуциарной сделки вправе отказаться от ее исполнения в любое время без возложения на себя каких-либо негативных последствий. Обращаем внимание на то, что категория "лично-доверительный характер" используется не для ограничения субъективного права, а, напротив, для установления запрета на любое возможное ограничение. Другими словами, право стороны на односторонний отказ от исполнения договора, в котором отношения строятся на лично-доверительном характере, не может быть ограничено. Следовательно, выражение "лично-доверительный характер" вообще не может быть использовано для ограничения прав стороны сделки.

Кредитный договор, не отвечая признакам фидуциарной сделки, исключает построение отношений сторон на началах лично-доверительного характера. Исходя из критерия доверия кредитный договор следует относить не к фидуциарным сделкам, а коммерческим. Выбор банком контрагента-заемщика ничем не отличается от выбора поставщиком контрагента-покупателя, подрядчиком - контрагента-заказчика и т.д. Этот выбор реализуется в рамках общего признака предпринимательской деятельности - осуществления предпринимательской деятельности на свой риск.

Таким образом, лично-доверительный характер не только не отражает существа кредитного договора как коммерческой сделки, но и в принципе не отражает существа отношений, в которых личность кредитора имеет существенное значение для должника. Однако это не исключает возможности предусмотреть в кредитном договоре условие о недопустимости уступки права требования предоставления кредита без согласия банка.

Так, Р.И. Каримуллин считает, что для уступки права требования предоставления кредита нет ограничений, кроме тех, которые могут быть прямо предусмотрены договором и направлены на недопустимость цессии, по меньшей мере без предварительного согласия банка. Несмотря на то что позиция автора вызывает одобрение, выводы, к которым он приходит на основе такой позиции, далеко не безупречны.

Ученый полагает, что, "передавая свое требование к банку, заемщик остается должником в части погашения кредита и уплаты процентов". Он усматривает четкое различие между заменой лица в обязательстве предоставить кредит и заменой стороны в кредитном договоре. Именно для последнего случая, т.е. замены стороны в договоре, а не в обязательстве, по мнению автора, характерно получение согласия банка, поскольку речь идет не только об уступке права получения кредита, но и о переводе долга по возврату кредита и уплате процентов.

Подобный подход к пониманию отношений, связанных с уступкой права требования предоставления кредита, когда переход указанного права к новому заемщику (цессионарию) не влияет на правовое положение заемщика, заключившего кредитный договор с банком (цедента), в юридической литературе справедливо определяется как неприемлемый.

Уступка права требования представляет собой сделку, в силу которой кредитор по обязательству - первоначальный кредитор - передает свое право требования к должнику третьему лицу - новому кредитору. Переход прав кредитора в обязательстве к другому лицу непосредственно влияет на изменение субъектного состава договора, на основании которого возникло данное обязательство. Это в равной степени относится и к перемене лиц в обязательстве, существующем в рамках двустороннего (взаимного) договора. Считается, что "во взаимных обязательствах при замене любой из сторон имеют место одновременно и уступка требования (по тем действиям, в отношении которых данная сторона является кредитором), и перевод долга (по тем действиям, в отношении которых данная сторона является должником)".

Тем не менее некоторые считают, что уступка предполагает замену лица в обязательстве, а не в договоре. Так, высказывается мнение, что при уступке права требования получения кредита происходит замена кредитора (заемщика) только в обязательстве по предоставлению кредита, что не влияет на перемену лиц в обязательстве по возврату кредита и уплате процентов. Если же происходит замена стороны договора, то, согласно данному мнению, прежний заемщик освобождается от всех своих обязательств перед банком, что требует, как всякая сделка, связанная с переводом долга, согласия кредитора (банка).

Другими словами, суть приведенной позиции заключается в следующем. Замена лица (заемщика) в обязательстве по предоставлению кредита не влияет на субъектный состав кредитного договора. В случае замены стороны (заемщика) в кредитном договоре происходит перемена лиц не только в обязательстве по предоставлению кредита, но и в обязательстве по возврату кредита и уплате процентов. Поскольку в последнем обязательстве заемщик выступает в качестве должника, следовательно, при замене стороны (заемщика) в кредитном договоре получение согласия банка на такую замену требуется всегда.

Представляется, что подобный подход к пониманию уступки права требования, когда перемена лица в обязательстве не влияет на изменение субъектного состава договора, ведет к подмене таких категорий, как "возложение принятия исполнения по обязательству на третье лицо", "договор в пользу третьего лица". Заметим: как при возложении принятия исполнения по обязательству на третье лицо (ст. 312 ГК РФ), так и в договоре в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ) не происходит замены сторон договора. Более того, в указанных случаях не происходит и перемены лиц в обязательстве. Поэтому высказанное в юридической литературе предположение о возможности уступки прав кредитора на получение кредита другому лицу, не влекущей замены стороны в кредитном договоре, не укладывается ни в одну из конструкций построения отношений между сторонами договора.

Перемена лица на стороне кредитора в обязательстве по предоставлению кредита соответственно влечет замену должника в обязательстве по возврату кредита и уплате процентов, что, в конечном счете, влечет замену заемщика непосредственно в кредитном договоре. Так как при уступке права кредитора на получение кредита происходит замена должника в обязательстве по его возврату, возникает вопрос: требуется ли получение согласия банка на уступку права требования предоставления кредита, поскольку этот же банк является одновременно кредитором в обязательстве по возврату кредита и уплате процентов?

Как полагает П. Малахов, "данное право (право требования предоставления кредита) может участвовать в обороте (хотя и весьма ограниченно) при соблюдении двух условий: только с согласия банка и при условии перевода долга заемщика на другое лицо". Из этого можно сделать вывод, что замена стороны кредитного договора путем уступки права требования получения кредита может быть совершена лишь с согласия банка.

На наш взгляд, подобная уступка права требования, влекущая замену стороны кредитного договора, не может зависеть от согласия банка. Предметом цессии в обязательстве по предоставлению кредита может выступать как существующее право заемщика на получение кредита, так и то право, возникновение которого обеспечено наступлением определенного момента времени. Возможность уступки невозникшего ("несозревшего") права не только находит поддержку в научной литературе, но и допускается действующим законодательством.

Так, в свое время И.Б. Новицкий писал: "Право требования, поставленное в зависимость от срока, условия и вообще неокончательно выяснившееся, передать можно: положение нового субъекта права в этих случаях будет такое же неопределенное, как было и у первоначального кредитора; право нового кредитора получит полную определенность только тогда, когда вопрос об условии и прочем разрешится".

В современной литературе, в частности М.И. Брагинским, высказывается мнение, что "несозревшее право... можно передать, и тот, кто его получит, будет обладать правом в том же объеме, в каком его имел прежний носитель". В качестве законодательного примера в литературе приводится случай п. 2 ст. 826 ГК РФ, который признает будущее денежное требование перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло соответствующее право, а если денежное требование обусловлено наступлением определенного события, то и право возникнет у цессионария в момент, когда указанное событие в действительности наступит.

Действительно, нет препятствий уступить будущее требование о предоставлении кредита, возникшее в силу кредитного договора. При этом такое будущее требование должно быть достаточно определенным и соответствовать по объему и условиям, предусмотренным кредитным договором.

Если требование заемщика о предоставлении кредита независимо от того, возникло оно или возникнет в определенный момент времени в будущем, является достаточно определенным, то обязанность этого же заемщика возвратить кредит и уплатить проценты на него таковой не является. Неопределенностью страдают и материальный объект обязательства по возврату кредита и уплате процентов, и в принципе сам факт возникновения такого обязательства. Так, стороны кредитного договора согласно положениям ст. 821 ГК РФ могут отказаться как от предоставления кредита, так и от его получения. Банк вправе по основаниям п. 1 указанной статьи также уменьшить размер предоставляемого кредита. Следовательно, в силу своей неопределенности обязательство по возврату кредита и уплате процентов не подпадает под существо будущего обязательства, которое должно обязательно возникнуть.

В момент заключения кредитного договора и возникновения права требования предоставления кредита нельзя вести речь о том, что на стороне заемщика хоть каким-то образом определен долг. В отсутствие обязанности заемщика возвратить долг, а равно обязательства по возврату кредита и уплате процентов нельзя ставить уступку заемщиком права требования получения кредита другому лицу в зависимость от получения согласия банка на перевод долга по обязательству возврата кредита, которое отсутствует в принципе, а его материальный объект не может быть четко определен.

Таким образом, реализация права на уступку требования предоставления кредита не может быть поставлена в зависимость от получения согласия банка. Передача же права требовать предоставления кредита другому лицу соответственно влечет замену лица на стороне заемщика в кредитном договоре.

Естественно, что случаи уступки заемщиком принадлежащего ему права требования предоставления кредита крайне редки. Заемщик заключает кредитный договор, поскольку испытывает потребности в привлечении дополнительных денежных ресурсов.

Если заемщик теряет интерес в получении кредита, ему ничто не мешает отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до установленного договором срока его предоставления (п. 2 ст. 821 ГК РФ). Данное право может быть ограничено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

При уступке права требования предоставления кредита ни первоначальный, ни последующий заемщик не смогут обогатиться, получить какой-либо дополнительный доход за счет такой уступки. Право требования предоставления кредита не может быть продано, поскольку реализация права на получение кредита, хотя и связана с получением денежных средств в обусловленном кредитным договором размере, создает на стороне заемщика долг, подлежащий возврату через определенный промежуток времени в размере, превышающем полученный кредит. Само право требования получения кредита как таковое не имеет реальной стоимости: должник (банк), исполнив свою обязанность по предоставлению кредита, займет место кредитора в обязательстве по его возврату и уплате процентов. Именно право требования возврата кредита в отличие от права требования предоставления кредита имеет стоимость, сопоставимую с размером денежного долга заемщика.

При уступке "несозревшего" права требования предоставления кредита у банка в принципе не могут возникнуть проблемы с обеспечением возвратности кредита, который еще только должен быть предоставлен в определенный момент времени. Банк может воспользоваться правом отказа в предоставлении суммы кредита полностью или в части по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 821 ГК РФ. Однако если первоначальный заемщик уступает "созревшее" (существующее) право, то банк лишается права воспользоваться специальными правилами п. 1 ст. 821 ГК РФ. Не может он воспользоваться и общими правилами ст. 451 ГК РФ, предусматривающими возможность изменения или расторжения договора в силу существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, для обоснования расторжения кредитного договора при изменении субъектного состава на стороне заемщика. Дело в том, что изменение субъектного состава не подпадает под смысл выражения п. 1 ст. 451 ГК РФ - обстоятельства, из которых стороны исходили при заключении договора. Содержание таких обстоятельств можно определить через условия, определенные п. 2 ст. 451 ГК РФ, одновременное наступление которых подводит обстоятельство вообще под обстоятельства, являющиеся основанием для изменения или расторжения договора.

Однако если замена лица на стороне заемщика не позволяет применить положения ст. 451 ГК РФ для изменения (расторжения) кредитного договора, то таковые могут быть реализованы в случае, когда замена заемщика привела к прекращению действия обеспечительных обязательств (договора залога, поручительства). Именно исчезновение обеспечительных инструментов, которые были предусмотрены при заключении договора, удовлетворяет всем условиям п. 2 ст. 451 ГК РФ, а значит, может выступать основанием для изменения или расторжения кредитного договора по инициативе банка в силу существенного изменения обстоятельств.

Если банк желает в принципе предупредить возможное изменение субъектного состава на стороне заемщика, ему необходимо использовать предоставленные законом инструменты, а именно включить в кредитный договор при его заключении условие о запрете на уступку права требования предоставления кредита либо условие об ограничении такой уступки получением согласия банка. При этом надо иметь в виду, что цессия может быть ограничена и в случае противоречия закону, в частности когда речь идет о целевом кредитовании за счет средств федерального бюджета.

Уступка права требования возврата кредита и уплаты процентов Исполнив обязательство по предоставлению кредита, банк рассчитывает на возврат переданной суммы денежных средств в некотором увеличенном размере с учетом процентов годовых, начисляемых в качестве платы за использование кредита. Однако при наступлении определенных обстоятельств банк может встать перед необходимостью уступки права требования возврата долга другим субъектам права. В этой связи возникает потребность в уяснении круга лиц, которым такая уступка может быть произведена.

В юридической литературе встречаются различные точки зрения как на возможность уступки права требования возврата кредита и уплаты процентов в принципе, так и на возможность уступки такого требования субъектам права независимо от их принадлежности к банковской сфере.

Например, Е.А. Павлодский на том основании, что к кредитному договору подлежат применению правила о договоре займа (п. 2 ст. 819 ГК РФ), полагает, что уступка банком права требования по кредитному договору может быть произведена не только другой кредитной организации, но и любому другому субъекту. Уступка права требования, по его мнению, означает, что суммы, предназначенные банку, будут направлены другому лицу, которое может не иметь банковской лицензии, что не нарушает прав банка. При этом ученый исключает необходимость наличия лицензии у лица, которому уступается требование, лишь потому, что кредитный договор не включен в число банковских операций, для совершения которых требуется лицензия Банка России. Он пишет, что "в условиях правомерности кредитования одной организацией другого лица какие-либо ограничения уступки права требования банками по кредитному договору представляются необоснованными".

Исключают влияние банковской сферы (необходимость наличия лицензии) на уступку права требования возврата кредита и другие ученые.

Так, В.В. Витрянский указывает на то, что "специальные правила (ст. ст. 819 - 821 ГК РФ) не содержат запретов и ограничений возможности уступки прав требования по кредитным договорам". Ученый предлагает "рассуждать не об исключительности кредитного договора (на самом деле имея в виду, что банк, предоставляя кредит, размещает денежные средства, привлеченные им на банковские счета и во вклады), а о его родовой принадлежности к договору займа, что делает необходимым субсидиарное применение положений о заемных обязательствах, каковые, конечно же, не ограничивают кредитора-заимодавца в его праве уступать право требования возврата суммы займа". По его мнению, "данное право требования в силу реального характера договора займа "очищено" от каких-либо обязанностей на стороне заимодавца и является абсолютно оборотоспособным". Л.А. Новоселова также указывает на то, что "обязательства заемщика по возврату денежных средств, полученных на основании договора о кредите, принципиально ничем не отличаются от любых других денежных обязательств, возникших, например, из займа. Личность кредитора для заимодавца (независимо от того, получил ли он средства по договору займа или кредита), как в большинстве денежных обязательств, не имеет значения". Другими словами, речь идет о том, что обязанность по возврату кредита выступает обязанностью по возврату долга, а значит, обязательство заемщика сродни обязательству любого другого субъекта, на котором лежит обязанность возвратить долг в качестве оплаты товара по договору купли-продажи, внесения арендных платежей по договору аренды, оплаты услуги по договору возмездного оказания услуг и т.п.

Приведенные позиции можно свести к двум основным аргументам, позволяющим обосновать возможность уступки прав банка-кредитора по кредитному договору любому субъекту права, в том числе некредитной организации. Во-первых, возврат кредита и уплата по нему процентов в отличие от предоставления кредита не попадают в перечень банковских операций, подлежащих обязательному лицензированию.

Во-вторых, обязательство заемщика по возврату денежного долга является денежным обязательством, в котором личность заимодавца (кредитора) не имеет значения для должника. Нам представляется, что указанные аргументы нельзя признать достаточными для обоснования изложенного подхода.

Заметим, что для всех возмездных договоров характерна, как правило, одна особенность, которая выражается во встречном предоставлении в виде денежной суммы, т.е. погашении долга уплатой денег. Именно по этой причине обязательства по оплате товара, работ, услуг не могут быть положены в основу квалификации договора в качестве того или иного конкретного типа (вида) гражданско-правового договора, поскольку по своей правовой природе они одинаковы и представляют собой денежные обязательства. Данный факт позволяет подвести замену лица на стороне кредитора в денежном обязательстве под общее правило п. 2 ст. 382 ГК РФ, в соответствии с которым для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласия должника. Естественно, что возможная замена кредитора должна соответствовать правилам о надлежащем субъекте.

Однако необходимо помнить, что любой вывод должен основываться не только на общих принципах (правилах), но и учитывать всевозможные аспекты (как частноправовые, так и публичные), которые могут проявиться и повлиять каким-либо образом на правовое явление. Другими словами, только исследование вопроса в определенной системе может привести к достоверному выводу, отличающемуся должной степенью обоснованности (аргументированности). Нельзя дать оценку части правового явления (каким выступает обязательство по возврату кредита), изолированного, оторванного от той правовой среды, в которой она (кредитная деятельность) функционирует.

Исполнение денежного обязательства в рамках кредитного договора определяется не только общими правилами исполнения денежных обязательств, но и особенностями банковской сферы, выражающимися в первую очередь в наличии специальной правосубъектности кредитора.

Отсутствие значения личности кредитора для заемщика вовсе не означает, что от заемщика как носителя субъективной правовой обязанности исполнения такой обязанности может потребовать любой кредитор, наделенный корреспондирующим гражданским правом, на основании сделки уступки права требования.

Обращает на себя внимание то, что существующей судебной арбитражной практикой уступка права требования одного банка-кредитора другому банку всегда рассматривалась как правомерная. При этом суды при вынесении соответствующего решения руководствовались положением о том, что личность банка-кредитора для заемщика в обязательстве по погашению кредитной задолженности значения не имеет.

Однако заметим, что п. 2 ст. 388 ГК РФ допускает ограничение не только в случае, когда личность кредитора имеет существенное значение для должника. Правило указанного пункта выступает примером общего правила ограничения уступки в тех случаях, когда таковая противоречит закону, иным правовым актам или договору (п. 1 ст. 388 ГК РФ). Речь идет не о прямых запретах, которые должны быть установлены в отношении уступки прав банка-кредитора, в частности правилами гл. 42 ГК РФ, а о возможном противоречии такой уступки положениям как общегражданского законодательства, так и специального, не говоря уже о договоре.

Обязательство по возврату суммы кредита как гражданское правоотношение «определяется материальными условиями жизни общества, общественными отношениями, составляющими реальную экономическую основу каждого социального строя». Субъективное право и корреспондирующая с ним обязанность существуют как "юридическое средство регулирования личных и общественных интересов в их гармоническом сочетании...". Для отношений, возникающих из кредитного договора, достижение таких интересов обеспечивается, в частности, посредством определения специального субъектного состава на стороне кредитора, в качестве которого только и могут выступать банки или иные кредитные организации. Речь идет о гарантиях, предоставляемых государством тем физическим и юридическим лицам, которые в первую очередь являются кредиторами непосредственно банков.

Действенность таких гарантий может быть достигнута, в частности, путем лицензирования деятельности последних. Совершенная в рамках кредитного договора кредитная сделка существует в специально установленных государством границах, а поэтому не имеет значения, на какой стадии исполнения находится кредитный договор, главное - чтобы не были нарушены эти установленные границы.

При уступке права требования кредитора лицу, не являющемуся кредитной организацией, нарушаются не только частные интересы участников, но и публичные интересы. Так, банк может уступить право требования суммы долга организации, обеспечивающей его жизнедеятельность, например энергоснабжающей организации, перед которой у банка имеется долг по оплате электроэнергии. Однако такой уступкой банк-кредитор выводит из собственного оборота часть денежных средств. Последствия очевидны. Во-первых, исполнение обязательств банка по возврату, выплате, перечислению денежных средств на основании договоров банковского вклада и банковского счета становится невозможным из-за отсутствия таковых. Во-вторых, нормативы Банка России не выполняются, что чревато целым рядом негативных последствий, результатом которых станет ликвидация банка. Предположим другую ситуацию. Банк уступает свое требование лицу, не являющемуся кредитной организацией, но выступающему в качестве вкладчика данного банка. То есть речь идет о случае, когда такая уступка права требования погашает требования конкретных кредиторов-вкладчиков. С одной стороны, подобная уступка права требования нарушает права всех остальных вкладчиков. Кроме того, гл. 44 "Банковский вклад" ГК РФ ничего не говорит о возможности возврата суммы вклада посредством уступки права требования, что, естественно, основано на правовой природе вкладной операции. С другой стороны, такая уступка сводит на нет сущность банка как самостоятельного субъекта рынка капитала, поскольку в момент уступки права требования конкретному вкладчику в отношении конкретного заемщика обезличенная денежная масса (привлеченные денежные средства) приобретает весьма конкретные очертания (конкретный вкладчик - конкретный заемщик). В таком случае теряется вообще какой-либо интерес в существовании промежуточного финансового звена - банка.

Не исключена ситуация, что банки-кредиторы уступят долги специализированным организациям "выбивания долгов". Тогда нарушатся не только права вкладчиков, но и интересы заемщиков-должников, поскольку процесс сбора долгов выходит за рамки сферы, контролируемой государством в лице Банка России, что приведет к криминализации данного сектора экономики.

Следовательно, ни один из предложенных вариантов уступки права требования возврата долга лицу, не являющемуся кредитной организацией, не соответствует требованиям закона, сущности банковской деятельности, интересам граждан, организаций и государства в целом.

Предоставление кредита и его последующий возврат с уплатой годовых процентов выступают примером однопорядковых действий, находящихся в одной цепи действий, совершаемых в рамках заключенного кредитного договора. Установление особого режима для одного из действий, совершаемого в силу кредитного договора, определяет режим осуществления и других действий, а равно и самого кредитного договора.

Предоставление (размещение) денежных средств как банковская операция является квалифицирующим действием для определения сущности кредитного договора, в котором на стороне кредитора может выступать только банк. Предположение, что исполнение обязательства по возврату кредита не предполагает наличия банка на стороне кредитора, поскольку данное действие не попадает в перечень банковских операций, несостоятельно. Если следовать такому предположению, выходит, что и заключение кредитного договора как сделки также не требует наличия специального субъекта банка, поскольку данное действие также не отнесено к перечню банковских операций.

Учитывая изложенное, можно заключить, что требование лицензирования, а равно наличия банка на стороне кредитора в кредитном договоре распространяется как на сам кредитный договор, так и на все действия, выступающие объектами обязательств по предоставлению кредита и его возврату. Данное утверждение, в свою очередь, позволяет сделать вывод, что уступка права требования возврата кредита и уплаты процентов субъектам небанковской сферы противоречит специальному банковскому законодательству, требующему лицензировать банковские операции.

Противоречит такая уступка и положениям ГраждК РФ.

Если предположить, что уступка права требования возврата кредита и уплаты процентов некредитной организации (или физическому лицу) состоялась, возникает потребность в квалификации возникших отношений. Уступаемое требование имеет реальную стоимость, соотносимую с размером долга заемщика перед банком-кредитором, а следовательно, банк не может передать принадлежащее ему право требования без встречной компенсации. В противном случае договор уступки права требования подлежит квалификации в качестве договора дарения. Однако согласно п. 4 ст. 575 ГК РФ не допускается дарение в отношениях между коммерческими организациями, что позволяет определить любой договор цессии, в котором отсутствует встречное исполнение, как ничтожную сделку. Таковой договор будет считаться независимо от того, кто выступает на стороне нового кредитора (цессионария).

Если ничтожность безвозмездной уступки права требования коммерческой организации подпадает под прямой запрет ст. 575 ГК РФ, то ничтожность такой уступки некоммерческим участникам гражданского оборота можно обосновать прямым указанием, но уже нормы банковского законодательства о том, что размещение денежных средств банками осуществляется на возвратной и платной основе (ч. 2 ст. 1 Закона о банках).

В юридической литературе высказывается мнение, что цессия может осуществляться на основании договора купли-продажи или договора мены, что находит подтверждение в действующем гражданском законодательстве. Так, п. 4 ст. 454 ГК РФ допускает применение положений § 1 гл. 30 ГК РФ к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав. Особенностью же права требования, принадлежащего банку-кредитору, является то, что его предметом выступает денежный долг, а это, естественно, исключает возможность квалификации договора цессии возврата кредита и уплаты процентов в качестве договора купли-продажи, а равно договора мены, поскольку закон выделяет специальную договорную форму для приобретения денежного требования. Речь идет о договоре финансирования под уступку денежного требования, согласно которому одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование (абз. 1 п. 1 ст. 824 ГК РФ).

Таким образом, уступка права требования возврата денежного долга по кредитному договору возможна только на основании договора финансирования под уступку денежного требования независимо от названия договора, по которому банк-кредитор осуществляет такую уступку.

Заметим, что закон изначально исключает возможность наличия на стороне финансового агента (цессионария) некоммерческих организаций и физических лиц.

Согласно ст. 825 ГК РФ денежный долг может быть уступлен банку и иной кредитной организации, а также другим коммерческим организациям, имеющим разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида. Однако ФЗ от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" финансирование под уступку денежных требований не отнесено к перечню лицензируемых видов деятельности, что подводит к необходимости определить круг лиц, имеющих право выступать в качестве финансового агента.

Из буквального толкования нормы ст. 825 ГК РФ следует, что в качестве специального субъекта (финансового агента) могут выступать только банки и иные кредитные организации. Коммерческие организации могут быть отнесены к числу финансовых агентов только при наличии лицензии на деятельность по финансированию под уступку денежного требования, которая, в свою очередь, специальным законодательством о лицензировании не предусмотрена. Последнее позволяет не расширить круг субъектов ст. 825 ГК РФ, имеющих право выступать в качестве финансового агента, а, напротив, исключить возможность участия на стороне финансового агента любого другого субъекта права, кроме банка и небанковской кредитной организации. Таким образом, договор уступки права требования возврата долга и уплаты процентов, подлежащий квалификации как договор финансирования под уступку денежного требования, во всех случаях предполагает наличие на стороне цессионария (нового кредитора) специального субъекта - банка или иной кредитной организации. Ограничение уступки права требования возврата кредита банковской сферой исключает возможность привлечения в нее на стороне цессионария любого другого субъекта кроме кредитной организации. В этой связи вызывает глубокую озабоченность появление в России так называемых профессиональных коллекторских агентств (от англ. collect - собирать), сотрудничающих с банками, основной задачей которых выступает сбор долгов. Основными причинами появления коллекторских агентств называют, во-первых, отсутствие правовой регламентации цивилизованного взыскания и погашения проблемных задолженностей физических и юридических лиц по кредитам, а во-вторых - то, что для банков взыскание долгов является их непрофессиональной деятельностью.

Несмотря на то что основой деятельности коллекторских агентств выступает договор на возмездное оказание услуг, предметом которого выступает содействие в возврате долга, представляется, что таким договором прикрывается уступка права требования возврата кредита. При этом как уступка права требования возврата долга коммерческой некредитной организации, так и заключение договора с такой организацией на возмездное оказание услуг по "выбиванию" долга противоречат действующему законодательству, регламентирующему доступ к информации, составляющей банковскую тайну.

К информации, составляющей банковскую тайну, согласно ст. 26 Закона о банках и ст. 857 ГК РФ относятся сведения об операциях, о счетах и вкладах клиентов и корреспондентов, а также сведения о клиенте. Закон четко оговаривает круг субъектов, которые могут получить доступ к сведениям, относящимся к банковской тайне. Особый режим получения, передачи, предоставления информации, составляющей банковскую тайну, подтверждается положениями ФЗ от 30 декабря 2004 г. N 218-ФЗ "О кредитных историях", который предусматривает не только необходимость получить согласие заемщика на предоставление основной части кредитной истории пользователю кредитной истории, но и определяет состав дополнительной (закрытой) информации кредитной истории, доступ к которой максимально ограничен (ст. 6).

Таким образом, при уступке права требования возврата кредита субъекту небанковской сферы банк передает информацию, составляющую банковскую тайну, в нарушение норм как общегражданского, так и специального законодательства. Информация, включающая сведения об операциях, счетах, вкладах клиента и самом клиенте, относится к объектам, ограниченным в обороте, что, естественно, исключает возможность банка-кредитора изменить правовой режим такой информации и обеспечить к ней свободный доступ в нарушение требований закона.

Учитывая изложенное, можно заключить, что действующее российское законодательство в принципе исключает возможность уступки права требования возврата кредита и уплаты процентов субъектам небанковской деятельности. Любая уступка такого требования некредитной организации должна признаваться ничтожной как противоречащая требованиям закона. Кредитор в обязательстве по возврату кредита может быть заменен на другого кредитора только в том случае, если новый кредитор также является кредитной организацией.

 

Дата: 2019-12-22, просмотров: 286.

⇐ Предыдущая9101112131415161718Следующая ⇒
fb
inst
tw
vk
Материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления пользователям Интернета и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав. © 2018 - 2024