В соответствии со ст. 48 УПК защитник подозреваемого обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого и смягчающих его ответственность. И несет защитник эту обязанность не перед следователем (лицом, производящим дознание), а перед своим подзащитным, перед коллегией адвокатов.

В юридической литературе неоднозначно решается вопрос о том, должен ли защитник доказывать невиновность подзащитного. Некоторые авторы полагают, что защитник должен приводить доказательства, которые не только опровергают подозрение, но и оправдывают подзащитного. Однако согласно презумпции невиновности подозреваемый не обязан доказывать свою невиновность. Это положение применимо и к деятельности защитника. Поэтому, полагаем, защитник в случае опровержения подозрения должен. доказывать лишь недостаточность доказательств и не обязан устанавливать невиновность своего подзащитного.

Участвуя в процессе доказывания, защитник подозреваемого имеет право представлять доказательства; заявлять ходатайства об истребовании и приобщении к делу доказательств; участвовать в допросе подзащитного, в иных следственных действиях, производимых с его участием, и задавать вопросы допрашиваемым лицам.

В научной литературе неоднократно высказывались мнения о необходимости наделения защитника правом на производство “параллельного расследования”, в том числе возможностью самостоятельно собирать доказательства. Свои предложения авторы обосновывают необходимостью усиления состязательности сторон в уголовном процессе. Эта точка зрения представляется спорной. Реализовать указанные идеи можно, лишь сломав систему украинского уголовного процесса, поскольку он является процессом смешанного типа. Предлагаемые же права защитника характерны для англо-американского, сугубо состязательного уголовного процесса. Искусственное внедрение положений состязательности в стадию предварительного расследования не приспособленного для этого украинского уголовного процесса лишь разрушит сложившийся порядок расследования [37, c.47].

В силу публично-правового начала, присущего украинскому уголовному процессу, специфической особенностью каждого уголовно-процессуального отношения является наличие в нем представителя государственной власти (следователя, лица, производящего дознание, прокурора и др.). Без властного начала в уголовно-процессуальных отношениях невозможно развитие уголовного судопроизводства, достижение стоящих перед ним задач. Вне прямой связи с представителем государства участники уголовного судопроизводства не могут в процессе расследования реализовать свои права и выполнять возложенные на них обязанности. Поэтому идеи по поводу наделения защитника подозреваемого полномочиями по собиранию доказательств представляются нереальными.

Вместе с тем следует признать, что процессуально-правовые средства, обеспечивающие защитнику возможность участия в доказывании, для повышения эффективности его деятельности требуют изменений и дополнений.

Одной из причин постановки вопроса о наделении защитника подозреваемого правом собирать доказательства служит недостаточно четкая позиция законодателя в определении понятия “доказательства”. В ст. 65 УПК Украины доказательства рассматриваются как фактические данные (сведения) об обстоятельствах дела, полученные и зафиксированные в соответствии с установленными правилами органом, осуществляющим производство по делу. Следовательно, по смыслу закона собирание доказательств неотделимо от способов их закрепления и фиксации, что является исключительным правом органов расследования и суда. Поэтому защитник подозреваемого не может представлять “доказательства”, как это указано в ст. 48 УПК Украины. Речь может идти о представлении защитником следователю данных, имеющих доказательственное значение.

Представление предметов или документов, которые могут иметь доказательственное значение, начинается после доставления определенного объекта к следователю и просьбы о приобщении его к делу в качестве доказательства. Причем следователь может признать объект не относящимся к делу и возвратить его.

Один из способов получения защитником предметов и документов — реализация права адвоката запрашивать через юридическую консультацию справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из государственных и общественных организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии (ст.___ закона «Об адвокатуре») [38, c ].

    2.2.3 Участие защитника при оценке доказательств

Действующее уголовно-процессуальное законодательство не упоминает защитника в числе субъектов, оценивающих доказательства. Однако в теории уголовного процесса обще признано, что защитник участвует в оценке доказательств, которая не может быть безразличной для следователя, прокурора и суда. Прислушиваясь к суждениям защитника и оценивая их, они получают возможность скорее прийти к правильным выводам и обеспечить всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела. Тем не менее, и в теории, и на практике значение оценки доказательств защитником явно принижено.

Оценка доказательств осуществляется по нескольким признакам: относимости к делу, допустимости, достоверности и достаточности для принятая законных и обоснованных процессуальных решений. Оценка допустимости доказательств выделяется из этих признаков тем, что она касается соблюдения одного из конституционных принципов уголовного процесса — недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона ( ч.3 ст. 62 Конституции Украины). Кроме того, здесь не играет роли внутреннее убеждение как неотъемлемое свойство оценки достоверности и достаточности доказательств. Защитник ставит вопрос о недопустимости доказательства (или доказательств) не на основе внутреннего убеждения в том, что допущены какие-то нарушения закона, а при обнаружении этих нарушений.

На практике такие случаи большей частью возникают при выявлении нарушений следователем (дознавателем) процессуальных правил, регламентирующих собирание и закрепление доказательств. Причем при заявлении защитника о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением процессуальной формы, не имеет значения, что достоверность полученных данных может и не вызывать сомнений. А вот с этим следователи обычно смириться не хотят, а ходатайства и жалобы, в которых указывается на недопустимость использования доказательств, полученных с нарушением закона, как правило, не удовлетворяют. В практике неоднократно приходится сталкиваться с отсутствием понятых при производстве осмотра места происшествия; проведением в рамках этого следственного действия самого настоящего обыска; с невыполнением правил предъявления для опознания, требующих предоставить возможность опознаваемому занять любое место среди других предъявляемых лиц, и аналогичными “формальными” нарушениями процессуальных правил производства следственных действий. И почти всегда следователи считали такие нарушения незначительными, не препятствующими использовать полученные доказательства для обоснования обвинения [39, c.52].

Вопрос о том, любое или только существенное нарушение процессуальных правил получения и закрепления доказательств должно рассматриваться как препятствующее допустимости доказательства, относится к дискуссионным в теории уголовного процесса. Некоторые авторы полагают, что его решение должно зависеть от того, возможно ли исправить нарушения, допущенные при производстве следственного действия. Однако ст. 62 Конституции, согласно которой доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания, не упоминают о “существенности” или “неустранимости” нарушения. Поэтому защитник вправе настаивать на недопустимости использования обвинительного доказательства при обнаружении любого отступления от правил, установленных для его получения и фиксации.

Основанием для постановки вопроса об исключении доказательства из процесса могут послужить не только нарушения норм, регламентирующих производство следственного действия, с помощью которого оно получено. Производство следственных действий следователем, не принявшим дело к своему производству, либо органом дознания за пределами своей процессуальной компетенции является бесспорным основанием для требования защитника о недопустимости использования обвинительных доказательств.

В практике встречаются случаи, когда другие следователи помогают своему коллеге в производстве одновременных обысков в разных местах или выемок предметов и документов. Более часты ситуации, когда орган дознания по делу, подследственному следователю, выходит за пределы круга неотложных следственных действий (осмотр, обыск, выемка, освидетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей). Да, подчас очевидна необходимость в безотлагательном предъявлении задержанного для опознания, очных ставок между ним и свидетелями, наложения ареста на имущество. Но вместо того, чтобы передать дело следователю, органы дознания зачастую сами осуществляют эти следственные действия, нарушая тем самым закон.

В практике осуществления защиты по уголовным делам возражения против признания тех или иных доказательств допустимыми по общему правилу заявляются в судебных стадиях. Защитник знакомится с материалами уголовного дела только по окончании предварительного расследования и лишь на этом этапе может выяснить, получены ли доказательства в соответствии с законом. Думается, что при обнаружении оснований настаивать на недопустимости использования тех или иных доказательств целесообразно аргументировать свой вывод в письменном ходатайстве, а не откладывать его заявление до передачи дела в суд.

Защитник, констатируя нарушение закона, позволяющее оценить доказательства как недопустимые, может обратиться в суд с жалобой на незаконность и необоснованность ареста в период ознакомления с материалами дела.

В этой связи возникает вопрос о том, вправе ли судья при рассмотрении такой жалобы оценивать допустимость доказательств, которые, по мнению защитника, получены с нарушением закона. Статья 62 Конституции Украины содержит запрет на использование доказательств, полученных с нарушением закона, для обоснования обвинения, а также для доказывания события преступления, виновности обвиняемого, обстоятельств, влияющих на степень и характер ответственности обвиняемого, характер и размер ущерба, причиненного преступлением. О недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, для принятия решения об аресте в законе прямо не говорится. Но это не может служить препятствием для обжалования законности и обоснованности ареста и рассмотрения судьей жалобы, в которой указывается на наличие оснований для признания обвинительных доказательств недопустимыми. Заключение под стражу в качестве меры пресечения по мотивам одной лишь опасности преступления на основе недопустимых доказательств нарушает конституционное право гражданина на свободу и неприкосновенности личности.

После передачи дела в суд защитник получает возможность представить ходатайство о признании не имеющими юридической силы доказательств, полученных с нарушением закона, и, в зависимости от значения, которое придавалось им на стадии предварительного расследования, ходатайствовать о прекращении дела, переквалификации обвинения на менее тяжкое, исключении из обвинительного заключения отдельных пунктов обвинения, об отмене меры пресечения.

Адвокат (защитник) должен видеть свою задачу не в борьбе с обвинением вообще, а в устранении ошибок предварительного расследования, ущемляющих законные интересы подзащитного. Таким образом, адвокат в пределах своей компетенции будет способствовать установлению истины по делу и объективно помогать следствию.

Вместо привычной роли «юриста по найму» он возможно, должен принять на себя функцию более высокого гражданского значения «следователь от общества», действующим в уголовном процессе наряду со следователем «от государства». Это означало бы установление в уголовном процессе действительного контроля за государственными органами со стороны гражданского общества.

Важное значение имеет принятый в 1992 году закон Украины «Об адвокатуре». Он закрепил действительно независимый, в отличии от предшествующего статус адвоката, поднял его правовой и социальный престиж.

Предоставление адвокату более широких прав по самостоятельному собиранию доказательств, об установлении взаимной обязанности следователя и защитника знакомить друг друга с полученными ими новыми доказательствами и другое – явилось значительным прогрессом в деятельности самой адвокатуры, преобразование её в действительно независимую общественную организацию [40, с.22-27].