В теории гражданского права достаточно полное отражение нашла теория классических документарных ценных бумаг. Стремительное развитие породило ряд особенностей в представлении о ценной бумаге как о вещи, материально обособленном объекте.

Впервые упоминание о бездокументарной ценной бумаге было отражено в ст.1 Положения «О выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР»[66], в которой отмечено, что ценные бумаги могут существовать и в виде записей по счетам. Приведенное положение ст. 1 изменило представление о ценной бумаге как о праве, закрепленном в документе, разрушив связь «ценная бумага – документ – вещь». Однако понятие бездокументарной ценной бумаги до сих пор не нашло четкого определения в законодательстве. Определенная неясность правовой природы бездокументарной ценной бумаги находит свое продолжение в законодательном регулировании отдельных аспектов оборота ценных бумаг[67]. Актуальность проблемы подтверждает и разработка актов, посвященных вопросам объяснения сущности и специфики отношений, складывающихся в процессе выдачи, обращения и погашения бездокументарных ценных бумаг, а также урегулирования этих отношений (примером может служить «Доклад о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг»)[68].

Общие правила гл.7 Гражданского кодекса РФ, определяющие ценную бумагу как объект гражданских прав, и ФЗ «О рынке ценных бумаг» регулирующие оборот ценных бумаг, распространяются также и на бездокументарные ценные бумаги.

Определение ценной бумаги, закрепленное в главе 7 ГК РФ, позволяет выделить четыре характерных признака этого понятия: документальность имущественный характер удостоверяемого ценной бумагой права презентационность и публичная достоверность. Помимо ценных бумаг в документарной форме, гл. 7 ГК РФ допускает существование так называемых «бездокументарных ценных бумаг». В ст. 149 ГК РФ отмечено, что в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в бездокументарной форме (с помощью средств ЭВМ и т.п.).

Анализ гл. 7 Гражданского кодекса РФ, позволяет установить отличия бездокументарной ценной бумаги от документарной.

Первый признак ценной бумаги – документальность – состоит в том, что она представляет собой юридический документ установленной формы, обладающий обязательными реквизитами и выполненный на бумажном носителе. Под документом в широком смысле понимается любой письменный акт, имеющий юридическую силу или носящий служебный характер. Применительно к бездокументарным ценным бумагам следует говорить не о документе, а о материальном носителе. Таким образом, документом является закрепленная на каком-либо материальном носителе информация, имеющая юридическое значение.

Документы в зависимости от их материального носителя условно можно разделить на две большие группы: документы на бумаге или ее суррогатах и документы на технических носителях (магнитные и оптические диски, дискеты, память ЭВМ, кино- и фотопленка и пр.). Некоторые авторы, исследующие указанный вопрос, определяют в качестве главной отличительной черты этих документов то, что запечатленная на них информация не может быть воспринята непосредственно, а только при помощи технических средств.

В соответствии с п.2 ст. 142 Гражданского кодекса РФ и абз. 2 ст.2 ФЗ «О рынке ценных бумаг», материальным носителем для бездокументарных ценных бумаг являются: 1) реестр владельцев ценных бумаг; 2) счет «депо».

Документ, являющейся ценной бумагой, в обязательном порядке должен обладать определенным набором реквизитов, содержать установленные законом обязательные формальные элементы, сведения. Делающие его действительным. Отсутствие обязательных реквизитов ценной бумаги или несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме влечет ее ничтожность. Это требование к ценной бумаге сохраняет свое значение и в отношении бездокументарной ценной бумаге. В соответствии с разделом 2 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, реестр владельцев ценных бумаг представляет собой совокупность данных, зафиксированных на бумажном носителе и/или с использованием электронных баз данных, которые, во-первых, обеспечивают идентификацию зарегистрированных лиц, во-вторых, удостоверение прав на ценные бумаги, учитываемые на лицевых счетах зарегистрированных лиц, в-третьих, позволяют получать и направлять информацию зарегистрированным лицам[69].

Пункт 2.3. Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации устанавливает, что передача ценных бумаг в депозитарий удостоверяется записью на счете «депо», открытом в этом депозитарии, что также предполагает наличие бумажных носителей или электронной базы данных[70].

К такой форме фиксации прав применяются правила, установленные для ценных бумаг, если иное не вытекает из особенностей фиксации. Лицо, осуществляющее фиксацию права в бездокументарной форме, обязано по требованию обладателя права выдать ему документ, свидетельствующий о закрепленном праве. Права, удостоверенные путем указанной фиксации, порядок официальной фиксации прав и правообладателей, порядок документального подтверждения записей и порядок совершения операций с бездокументарными ценными бумагами определяется законом или в установленном им порядке. Операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться этим лицом, которое несет ответственность за сохранность официальных записей, обеспечение их конфиденциальности, представление правильных данных о таких записях, совершение официальных записей о проведенных операциях.

Реквизиты, выраженные буквенными или цифровыми обозначениями, имеют важное значение, поскольку содержат данные об управомоченном лице и содержании права, без которых ценная бумага не представляет ценности. По сути, реквизиты представляют собой степени удостоверения и прав, и их обладателя.

Поскольку Гражданский кодекс РФ прямо называет фиксацию прав в электронной форме «бездокументарной формой», можно сделать вывод, что понятие «документ» в определении ценной бумаги охватывает собой только традиционные документы, существующие в бумажной форме, но не документы на электронных носителях информации, применяемые в коммерческом обороте наряду с бумажными. Соответственно, при использовании конструкции бездокументарных ценных бумаг более нет необходимости в использовании именных и ордерных ценных бумаг в виде отдельного документа в смысле определения ценной бумаги. Тем не менее, закрепление в главе 7 Гражданского кодекса РФ данной конструкции не означает отказа от «документальности» как одного из характерных признаков понятия «ценная бумага». Несмотря на использование в названии одного и того же родового понятия, Гражданский кодекс РФ, как считает Пенцов Д.А., не приравнивает бездокументарные ценные бумаги к ценным бумагам, а предусматривает лишь распространение на данную форму фиксации прав установленного в отношении ценных бумаг правового режима, «если иное не вытекает из особенностей фиксации»[71]. Однако, с этим выводом трудно согласиться, поскольку, во-первых, родовое понятие этих ценных бумаг определяется не столько их названием, сколько их сущностью и содержанием, во-вторых, правовой режим, как представляется, устанавливается не на форму фиксации объекта гражданских прав, а на сам этот объект. Меняется лишь удостоверительная форма фиксации жизни субъективных прав.

Понятие «режим» представляет собой совокупность правил, необходимых для достижения какой-нибудь цели[72]. Очевидно, что понятием «правовой режим» охватывается совокупность правил (приемов, способов), обеспечивающих достижение правовой цели, которая в сделках с ценными бумагами состоит в фиксации возникновения, изменения и прекращения субъективных прав и обязанностей.

В-третьих, смена формы удостоверения (фиксации) исключает физическую передачу этих прав посредством передачи документа вещи, что автоматически исключает проблему двойственности правовой природы ценных бумаг и что также автоматически вызывает проблему применения способов защиты нарушенных прав. Однако последняя проблема – проблема обязательственно-правовых способов защиты может быть решена путем применения стандартизированных правил фиксации и учета самих субъективных прав и их передачи (оборота). В-четвертых, выделение «документарных» и «бездокументарных» ценных бумаг является лишь одним из классификационных признаков ценных бумаг по форме фиксации.

Вторым признаком ценной бумаги является то, что она закрепляет субъективное право. Этот признак одинаково присущ как документарным, так и бездокументарным ценным бумагам. Под правом в российской цивилистической литературе понимается юридически обеспеченная мера возможного поведения управомоченного лица[73].

Однако следует различать само право и информацию о нем. В отличие от документов, относящихся к разряду телесных вещей, права не существуют в какой-либо осязаемой форме. М.М. Агарковым было высказано мнение, что необходимость предъявления бумаги для осуществления выраженного в ней права предполагает зависимость между бумагой и соответствующим правом. Бумага является как бы носителем права. Право овеществляется в бумаге[74]. Однако высказанное суждение носит характер образного выражения, поскольку бумага не может овеществлять меру дозволенного поведения субъектов правоотношения. Представляется наиболее верным указать, что ценная бумага, обладая определенным набором реквизитов, содержит информацию о праве и лице, обладающем этим правом.

Удостоверяемое ценной бумагой право по своему характеру является имущественным правом. В гражданском праве права принято подразделять на имущественные, то есть права на различного рода материальные блага (вещи, работы, услуги и иное имущество в широком смысле слова) и личные неимущественные, то есть права на нематериальные блага (честь, достоинство, деловая репутация, имя гражданина, наименование юридического лица, авторское произведение, изобретение, промышленный образец)[75].

Помимо имущественных прав, ценная бумага может удостоверять и неимущественные права, однако удостоверение имущественного права является необходимым элементом любой ценной бумаги, как документарной, так и бездокументарной. Данный критерий позволяет ограничить ценные бумаги от других видов юридических документов, которые удостоверяют только имущественные права. Несмотря на то, что эти документы, например, свидетельство о рождении, могут иметь значительную ценность для их обладателя, к ценным бумагам они не относятся[76].

Важно отметить, что существенным элементом рассматриваемого признака является наличие неразрывной связи между документом (материальным носителем) и удостоверенным им субъективным правом. Передача права предполагает и передачу права на бумагу, что характерно и для документарных, и для бездокументарных ценных бумаг.

В случае традиционных документарных ценных бумаг объектом гражданских прав являются документы, правом собственности на которые обладает их держатель. При анализе бездокументарных ценных бумаг ситуация несколько меняется, поскольку ценная бумага в этом случае представлена следующими составляющими: во-первых, материальным носителем (реестр, запись по счету «депо»), во-вторых, информацией, в-третьих, правом.

По мнению некоторых ученых, «документированная информация (документ) есть по сути дела объект материальный, что дает основание относить ее также и к категории вещей. А это означает, что на нее распространяется право вещной собственности»[77]. С этим утверждением трудно согласиться, поскольку владельцы ценных бумаг не обладают правом собственности на реестр или на счет «депо». Реестр и счет «депо» являются не объектами права, а формой или способом учета, равно как и банковский счет. Указанные объекты не обладают оборотоспособностью (не могут быть пущены в обращение), так как реестр может находиться у строго определенного законом круга лиц и право собственности на него не может быть передано. Также невозможно иметь и право собственности на счет, в отношении которого у владельца есть только обязательственные права. Значит, объектом оборота может быть либо информация, либо права.

Как представляется, инвестор не обладает правом собственности на информацию, содержащуюся в реестре или в счете. Мнение Л. Добрыниной о том, что инвестор может обладать личным неимущественным правом на информацию в официальном источнике[78], вызывает сомнения, поскольку юридическое значение такой информации заключается в том, что она представляет собой лишь сведения о принадлежности права требования по ценной бумаге, а не права собственности.

Также спорен тезис о том, что информация о правах неотделима от самих прав и при передаче информации о праве передаются сами эти права, при условии их надлежащей уступки посредством договора цессии. Исполнение же договора цессии предполагает последующее изменение записи в реестре или счете, что позволяет говорить о многократном воспроизведении и тиражировании информации об одном и том же объекте. А подтвержденная надлежащим образом информация о правах является искомым реальным объектом гражданских прав применительно к бездокументарным ценным бумагам[79].

Информация в данном случае в качестве товара не может переходить от одного субъекта к другому – возможен лишь переход права требования. Такой переход должен фиксироваться посредством внесения изменений в сведения, содержащиеся в реестре, подобно фиксации на банковском счете. Необходимо также отметить, что указанная информация не имеет коммерческого характера, не представляет коммерческую тайну. Поскольку сама ценная бумага отражает лишь стоимостную оценку принадлежащих субъекту прав требования, постольку и реестр владельцев ценных бумаг содержит лишь информацию о денежном выражении этих прав и их обладателе.

Таким образом, информация о правах не может являться самостоятельным объектом обращения. Абстрактно выражаясь, можно сказать, что обращается лишь право. Фактически, посредник – реестродержатель или депозитарий, не передает, а лишь фиксирует посредством технических действий передачу прав (ведет учет посредством фиксации сведений).

Третьим признаком ценной бумаги является презентационность – необходимость предъявления самого документа для осуществления выраженного в бумаге права. Бездокументарные ценные бумаги не обладают данным признаком. В соответствии с п. 2 ст. 142 ГК РФ для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно их закрепления в специальном реестре (обычном либо компьютеризированном). Применительно к документарным ценным бумагам в гражданском обороте обращается сам материальный носитель с письменно закрепленной на нем информацией о правах держателя. Материальный носитель бездокументарных ценных бумаг (реестр, счет «депо») не находится в обороте, а информация о переходе прав (действительность, достоверность которых может быть подтверждена выпиской из реестра или депозитарным договором) лишь фиксируется и выполняет учетную функцию.

Четвертый признак ценной бумаги – публичная достоверность – в равной степени действителен как для документарных, так и для бездокументарных ценных бумаг. Данный признак заключается в том, что законом предельно ограничен круг тех оснований, опираясь на которые должник по ценной бумаге вправе отказаться от исполнения лежащей на нем обязанности. Из двух принципиально возможных способов ограничения возражений по ценной бумаге - путем указания на то, какие возражения со стороны должника по ценной бумаге допускаются, или путем указания на то, какие возражения не допускаются, в ГК РФ был использован второй способ. Ранее действовавшие на территории Российской Федерации Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик одновременно использовали оба эти способа. С одной стороны, в соответствии с п.1. ст. 32 Основ гражданского законодательства не допускался отказ от исполнения обязательства, выраженного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо его недействительность. С другой стороны, п.2 ст.32 допускал отказ от исполнения выраженного ценной бумагой обязательства при доказанности, что бумага попала к ее держателю неправомерным путем[80].

В правоотношении, удостоверенном классической ценной бумагой, субъектами по общему правилу являются обязанное лицо (эмитент) и управомоченное лицо (инвестор). В случае с бездокументарной ценной бумаги данная правовая связь претерпевает изменения в связи с тем, что в структуре правоотношений появляется посредник – лицо, осуществляющее деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, либо депозитарий[81]. Наличие лица, осуществляющего фиксацию перехода прав, усложняет связь субъектов, поскольку в силу п.2 ст. 149 ГК РФ операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. В связи с этим предлагается рассматривать необходимость привлечения лиц, специально уполномоченных на ведение реестра ценных бумаг либо внесение, изменение и уничтожение записей по счетам «депо», получивших в установленном порядке специальную лицензию на осуществление такого рода деятельности, как дополнительный признак бездокументарной ценной бумаги.

В ст. 149 ГК РФ акцент ставиться на способ фиксации прав, удостоверенных ценной бумагой, который соединяет информацию и материальный носитель. Специфика материального носителя и определяет способ фиксации прав, например, рукописный, с помощью технических средств и т.д. Независимо от способа фиксацию он реализуется только специально уполномоченным лицом. Необходимость фиксации прав определенным способом (в зависимости от материального носителя) можно также отнести к дополнительным признакам, характеризующим бездокументарную ценную бумагу.

Заслуживает внимание в связи с этим мнение Поскребнева М.Е., который, сделав комплексный анализ бездокументарных ценных бумаг и заключив, что бездокументарные ценные бумаги - это и «форма фиксации прав» (п.1. ст. 149 ГК РФ), и «вещь» (ст. 128 ГК РФ), и «имущественное право» (п.1 ст. 1013 ГК РФ), предложил выделить бездокументарные ценные бумаги как самостоятельный объект гражданских прав наряду с такими объектами гражданских прав, как деньги, ценные бумаги, иное имущество, имущественные права, и внести в ст. 128 ГК кодекса РФ соответствующие изменения. Как справедливо отмечает Поскребнев М.Е., закрепление за бездокументарной ценной бумагой статуса «вещей» разрешит проблему виндикации бездокументарных ценных бумаг, поскольку истребовать из чужого незаконного владения возможно только вещь, имущество[82].

Анализ бездокументарной ценной бумаги позволяет выделить следующие особенности ее правовой природы. Во-первых, бездокументарной ценной бумагой может являться только именная либо ордерная ценная бумага. Во-вторых, бездокументарная ценная бумага не имеет какого-либо вещественно-натурального выражения, а представлена лишь информацией о правах, зафиксированной в электронных информационных ресурсах. В-третьих, информация о бездокументарной ценной бумаге фиксируется определенным образом, например, с помощью средств электронно-вычислительной техники, на специфическом материальном носителе. В-четвертых, легальным держателем материального носителя, в котором осуществляется фиксация прав на бездокументарные ценные бумаги, должно быть лицо, получившее в установленном порядке специальную лицензию. В-пятых, основным отличием бездокументарной ценной бумаги от документарной является «форма существования или жизни» субъективных прав – в виде записи на бумажном или электронном носителе. Выделение «документарных» и «бездокументарных» ценных бумаг является лишь одним из классификационных признаков ценных бумаг по форме их фиксации. В-шестых, проблема защиты прав по бездокументарной ценной бумаге лежит не в сфере вещных, а в сфере обязательственно-правовых отношений. Эта проблема может быть решена путем разработки и применения стандартизированных правил фиксации и учета самих субъективных прав и их оборота.

Подводя итог параграфу можно сделать следующий вывод. Ценная бумага независимо от носителя информации (бумажный, магнитный, в электронных базах и устройствах) представляет собой ценность как титул прав, сосредоточение информации о наличии прав и их принадлежности. Форма фиксации не является неотъемлемым признаком ценной бумаги, а имеет лишь значение для осуществления и защиты удостоверенного ценной бумагой права ее владельца (процессуально-правовое значение в качестве документа).

В связи со стремительным развитием техники и технологий (в частности, компьютерных технологий) и утратой, поэтому необходимости фиксации прав требования только на бумажном носителе (бумажном документе) использование термина «ценная бумага» в отношении электронного носителя представляется некорректным, поскольку не отражает специфики данного явления. Отсюда возникает необходимость более точного законодательного определения статуса ценной бумаги, зафиксированной на электронном носителе информации, а также статуса электронного носителя информации как централизованного источника информации о правах на ценные бумаги неограниченного числа владельцев с присущей ему функцией фиксации юридических фактов.