Поможем в ✍️ написании учебной работы

Имя

Поможем с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой

Выберите тип работыЧасть дипломаДипломная работаКурсовая работаКонтрольная работаРешение задачРефератНаучно - исследовательская работаОтчет по практикеОтветы на билетыТест/экзамен onlineМонографияЭссеДокладКомпьютерный набор текстаКомпьютерный чертежРецензияПереводРепетиторБизнес-планКонспектыПроверка качестваЭкзамен на сайтеАспирантский рефератМагистерская работаНаучная статьяНаучный трудТехническая редакция текстаЧертеж от рукиДиаграммы, таблицыПрезентация к защитеТезисный планРечь к дипломуДоработка заказа клиентаОтзыв на дипломПубликация статьи в ВАКПубликация статьи в ScopusДипломная работа MBAПовышение оригинальностиКопирайтингДругое

Нажимая кнопку "Продолжить", я принимаю политику конфиденциальности

 

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

 

§ 1. Особенности становления правовой системы Израиля

 

Цели воссоздания Еврейского государства, закрепленные в Декларации независимости, полностью не были осуществлены в силу ряда причин. В частности, не был решен вопрос о разделении территории Палестины на два государства: еврейское и арабское. Продолжались постоянные столкновения между евреями и арабами, которые нередко перерастали в кровавые войны. Нарастали политические, социальные и религиозные противоречия, вызванные в основном ограниченностью ресурсов, необходимых для развития государства.

Тем не менее основные контуры Израиля были сформированы достаточно быстро.

25 января 1949 г. состоялись выборы в Учредительное собрание. В его состав были избраны 120 членов - столько же, сколько входило в Великий собор, созванный после Вавилонского пленения.

Конституцию Учредительное собрание принять не смогло, несмотря на прямые указания Декларации независимости и Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 29 ноября 1947 г. Против ее принятия резко выступили не только ортодоксальные иудеи, но и многие политики, утверждавшие, что в Израиле задачи Конституции выполняет Тора. Поэтому Учредительное собрание, преобразовавшее себя в Кнессет (законодательное собрание), приняло решение о поэтапном принятии отдельных основных законов, которые будут соответствовать главам будущей Конституции Израиля (так называемый компромисс Харари), и ограничилось принятием Закона о переходном периоде, в котором были определены полномочия законодательной власти, порядок избрания и полномочия президента, процедура формирования Правительства.

Эта особенность государственного устройства была сохранена и в дальнейшем. В Израиле нет единой писаной конституции. Вместо нее стали приниматься основные законы, закреплявшие отдельные принципы организации политической и экономической системы страны.

В настоящее время действуют 11 основных законов: Основной закон о Кнессете (1958 г.), Основной закон о земельных владениях (1960 г.), Основной закон о Президенте Государства (1964 г.), Основной закон о государственном хозяйстве (1975 г.), Основной закон о вооруженных силах (1976 г.), Основной закон о столице Израиля - Иерусалиме (1980 г.), Основной закон о порядке судопроизводства (1984 г.), Основной закон о Государственном контролере (1988 г.), Основной закон о достоинстве и свободе человека (1992 г.), Основной закон о свободе предпринимательства (1994 г.) <1>, Основной закон о Правительстве (2001 г.) <2>.

--------------------------------

<1> До этого действовал Основной закон о предпринимательстве (1992 г.).

<2> До этого действовали Основные законы о правительстве 1968 и 1992 гг.

 

Основные законы определяют каркас конституционной системы Израиля. Вместе с тем отметим, что такую же функцию выполняют многие другие законы, не обозначенные как основные. В их числе: Закон о возвращении (1950 г.) <1>, Закон о равноправии женщин (1951 г.), многие иные законодательные акты.

--------------------------------

<1> Закон провозгласил право каждого еврея репатриироваться в Израиль. В соответствии с поправкой 1970 г. евреем, в соответствии с принципом Галахи, признавалось лицо, рожденное от матери-еврейки и не перешедшее в другое вероисповедание, а также лицо, принявшее иудаизм. Поправка 1971 г. предоставило право на возвращение каждому еврею, находящемуся за пределами Израиля.

 

Влияние иудаизма на правовую систему Израиля не ограничилось только отрицанием Конституции как единого документа. Оно проявилось в возрождении традиционных и создании новых институтов иудейского права.

Еще в 1921 г., до образования Израиля, был сформирован Главный раввинат Земли Израиля - высший ее галахический орган. Обосновывая цели его создания, первый главный раввин Израиля писал: "В новой жизни нашего народа в Земле Израиля непременно будет возникать потребность издавать важные постановления. Если большинство галахических авторитетов Израиля, признанных обществом, постановит их издать, и впоследствии эти постановления будут приняты народом, их сила будет такая же, как у законов Торы" <1>.

--------------------------------

<1> Менахем Элон. Указ. соч. С. 536.

 

Главный раввинат принял много важных решений, вошедших в правовую систему Израиля (об усыновлении, об обеспечении равных наследственных прав сыновей и дочерей, жен и мужей, о запрете брать в жены девушек моложе 16 лет и т.д.). Но с начала 1950-х гг. его законодательная деятельность практически сходит на нет.

В правовой системе Израиля в настоящее время более заметна роль раввинских судов и религиозных судей (даянов), образующих достаточно стройную систему. Она включает в себя местные суды и раввинский апелляционный суд (образован в 1921 г.).

В ведении этих судов остались вопросы личного статуса граждан, в частности брачно-семейных отношений. В последние десятилетия наблюдалась тенденция к расширению их компетенции за счет придания им функций третейских судов. В этом качестве они рассматривали многие споры, связанные с трудовыми отношениями, поручительством, залогом, авторским правом и т.д.

В целом раввинам принадлежала огромная роль в общественной жизни страны. Они ревностно следили за соблюдением религиозных канонов и активно вмешивались в действия не только местных и центральных властей, но и простых граждан (в частности, запрещая вступать на Храмовую гору Иерусалима, пользоваться муниципальными парковками в субботние дни).

Иудейское право является одним из основных источников светского права Израиля. Так, в законопроекте о наследовании, опубликованном Министерством юстиции в 1952 г., указывалось, что он базируется, во-первых, на правовом и фактическом состоянии страны, во-вторых, на иудейском праве, которое является одним из ценнейших достояний национальной культуры и которое необходимо возобновлять и развивать, в третьих, на законах других стран Запада и Востока <1>.

--------------------------------

<1> Менахем Элон. Указ. соч. С. 39.

 

В обоснование позиции Министерства юстиции был приведен довод о том, что иудейское право <1> - это "первоисточник, но не единственный и не обязывающий". Примечательна в связи с этим позиция Министерства в отношении законодательства зарубежных государств. Оно рассматривалось исключительно как "вспомогательный источник для разъяснения и инструктажа" <2>.

--------------------------------

<1> В целях унификации терминологии словосочетание "еврейское право", использованное в переводе книги М. Элона, заменено на словосочетание "иудейское право" как производное от слова "иудаизм" и отражающее его неразрывную связь с иудейской религией. В обоснование этой позиции подробнее см.: Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2001. С. 311.

<2> Там же. С. 111.

 

Такой подход определял развитие законодательства Израиля на протяжении последних пяти десятилетий. Прежде всего учитывалось фактическое состояние социально-экономической, политической и правовой жизни страны. Оно обусловливало задачи, стоявшие перед законодателем. В поиске решений этих задач законодатель обращался в первую очередь к иудейскому праву и только потом к законам других государств, в том числе к актам, действовавшим на территории Израиля во время турецкого владычества и британского мандата.

Впрочем, преувеличивать влияние иудейского права нельзя. Обращаясь к этой теме, заместитель председателя Верховного суда Израиля М. Элон писал: "Изучая законодательную практику Кнессета на протяжении десятилетий, приходишь к выводу, что те, кто заняты законодательной деятельностью, не уяснили для себя самих, какова мера предпочтения, которой должны пользоваться основы иудейского права. Отсутствие ясности в этом вопросе привело к тому, что, с одной стороны, известное число действующих законов базируется на принципах иудейского права, а с другой стороны, "урожай" их невелик, скромен и много беднее того, каким он мог бы быть. И есть у нас, к тому же, законы, которые противоречат, без всякой надобности, основам иудейского права" <1>.

--------------------------------

<1> Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. С. 111.

 

В числе актов, испытавших заметное воздействие иудейского права, Законы: о запрещении задержек заработной платы (1958 г.), о компенсации при увольнении работников (1962 г.), об ответственности за нарушения договоров хранения (1967 г.), об этническом понятии евреев (поправка 1970 г. к Закону о возвращении) и т.д. Наиболее полно влияние иудейского права ощущалось в законодательстве по брачно-семейным и наследственным делам.

Вместе с тем значительное число актов противоречило иудейскому праву, в частности Закон о поручительстве (1967 г.), Закон о дарении (1968 г.).

Критикуя недостаточное внимание законодателей к правовому наследию Израиля, М. Элон указывал: "Право - это продукт национального и культурного творчества, в который народ вкладывает свое понимание справедливости, свою мораль, свои духовные силы". Поэтому он призывал законодателей не только использовать нормы иудейского права, но и заботиться о том, чтобы его принципы разъяснялись в духе тех правовых еврейских источников, из которых они выросли. "В каждом таком законе, - продолжал он, - должен быть специальный параграф, который направлял бы внимание судов на соответствующий источник иудейского права. Но и этого недостаточно. Мы должны снова серьезно и углубленно рассмотреть предложение Ф. Дайкана, сделанное им еще до провозглашения государства (впоследствии это предложение много кратно повторялось другими юристами в разной форме), о том, чтобы издать закон... который обязывал бы, в случае обнаружения пробелов в законодательстве, обращаться только к принципам иудейского права" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 127, 128.

 

Иудейское право влияло на правовую систему Израиля и через практику светских судов. По утверждению М. Элона, инкорпорация иудейского права с помощью судебных решений "имеет исключительное значение, т.к. в этих решениях различные юридические проблемы успешно формулируются и решаются с помощью современной юридической терминологии". По его утверждению, в этом направлении была проделана огромная новаторская работа. "В десятках решений Верховного суда (в тех случаях, когда их выносили судьи, компетентные в иудейском праве) были затронуты самые разнообразные юридические проблемы иудейского права. В иных случаях наблюдалось совпадение или удивительное сходство иудейского права и права, действующего в передовых странах. Иногда иудейское право привлекалось для комментирования современных юридических понятий, терминов и определений. Нередки и такие случаи, когда иудейское право было главным источником судебного решения Верховного суда даже в таких делах, когда в законе нет прямых указаний или ссылок на иудейское право" <1>.

--------------------------------

<1> Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. С. 122.

 

Но, с другой стороны, многие суды отказывали в его признании, что объяснялось не только стремлением судей развивать светское право, но и противоречиями и пробелами в самом иудейском праве (например, в вопросе о содержании жен, оставленных мужьями без развода). По мнению М. Элона, подобные противоречия и пробелы необходимо было устранить посредством принятия поправок и дополнений к Галахе. Но высшие религиозные инстанции Израиля эту задачу так и не смогли решить <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 123.

 

В целом следует отметить заметное влияние иудейского права на развитие современного права Израиля.

 

§ 2. Основные черты современного права Израиля

 

Влияние иудейского права обусловливает особые черты правовой системы Израиля, которые отличают ее от иных правовых систем современного мира.

Речь идет об особых источниках права, о своеобразной терминологии, об уникальных правовых принципах, о специфических конструкциях и правовых решениях.

В правовую систему Израиля входят традиционные источники иудейского права, в ряду которых центральное место принадлежит письменной Торе. Оценивая ее значение, Менахем Элон отмечает: "Письменная Тора - это главная законодательная инстанция Галахи; постановления и указы мудрецов Галахи и других авторитетных инстанций - это второстепенное законодательство. Основное законодательство - это постоянная и вечная Конституция. Она не изменится и не закончится" <1>.

--------------------------------

<1> Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. С. 352, 353.

 

Конечно, в современном праве Израиля письменная Тора, иные традиционные источники иудейского права уже не играют той роли, которая принадлежала им в прошлом. Тем не менее умалять их значение нельзя, поскольку они непосредственно применяются не только в раввинских, но, как было отмечено выше, и в светских судах.

Юридическая терминология правовой системы Израиля берет начало в основном в иудейском праве, придающем ей особое содержание, несвойственное другим правовым системам. Прежде всего речь идет о его многозначности. Так, термин "хазака" используется в иудейском праве по меньшей мере в четырех значениях: приобретения имущества, юридического предположения, использования имущества, а также права на имущество, в отношении которого прежние владельцы не требуют возврата. Термин "киньян" обозначает покупку, приобретение имущества и владение им <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 135.

 

В современной правовой системе Израиля утвердились принципы, не имеющие аналогов в других правовых системах. В частности, речь идет о принципе "не по букве закона", который применяется в тех случаях, когда закон противоречит религиозно-нравственным установкам, в том числе критериям справедливости. Утвердившийся еще в талмудическую эпоху, этот принцип применяется на протяжении многих веков. Так, рабби Иегошуа Валк Кац утверждал: "Судить истинно, добиваясь абсолютной правды, вовсе не значит судить по букве закона. Всегда следует учитывать обстоятельства времени и места, и тогда суд не по букве закона можно будет считать истинным и справедливым. Недаром наши блаженной памяти мудрецы утверждали, что Иерусалим был разрушен лишь потому, что в нем судили в строгом соответствии со словами Торы, не отступая от буквы закона..." <1>.

--------------------------------

<1> Менахем Элон. Указ. соч. С. 178.

 

Этот принцип широко применяется и в современной правоприменительной практике, в том числе Верховного суда Израиля. Обосновывая его применение, М. Элон указывает: "Тора предоставила право нашим мудрецам время от времени, исходя из меняющихся обстоятельств, устанавливать законы, целенаправленность которых - творить добро и справедливость. Иногда наши мудрецы придавали им силу законченной правовой нормы, иногда же они носили характер рекомендации, дабы идти по стезям праведным. И те и другие - неотъемлемая часть Устного учения, и потому судья и правовед в своих решениях прибегают во имя справедливости к нормам морально-религиозным, когда в данном конкретном деле неприменима норма юридическая. В Верховном суде неоднократно рассматривались дела, в которых была подтверждена важность принципа "не по букве закона" <1>.

--------------------------------

<1> Менахем Элон. Указ. соч. С. 179.

 

В современном праве Израиля действует множество юридических конструкций, унаследованных от иудейского права. Одна из них - "том лев" (чистосердечие). Раскрывая содержание этой конструкции, Верховный суд указал: "Основной элемент понятия "том лев" (в иудейском праве) - честность, безупречность поведения. Это существенный принцип мира Галахи, нашедший свое выражение в словах "и делай справедливое и угодное в очах Господа"... Он стал руководящим принципом, своего рода царским вердиктом в мире Галахи, и осуществлялся двумя путями - или в качестве морально-религиозного требования, которое никто не вправе навязывать силой, или в качестве полноправного юридического постулата. Во втором случае на этом основании в зависимости от обстоятельств создавались новые законы о праве бар мицра" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 194.

 

Этот принцип, в частности, обосновывает преимущественное право соседей на покупку земельного участка, прилегающего к их владениям. Содержание этой юридической конструкции было определено еще Маймонидом:

"Если кто-то продал свою землю, владелец соседнего участка имеет право вернуть покупателю заплаченную им сумму из своих денег и забрать землю себе... Не имеет значения, продал хозяин сам или через своего представителя, или продажу совершил суд. Во всех этих случаях действует закон бар мицра... И это потому, что сказано: "Делай справедливое и доброе" <1>.

--------------------------------

<1> Маймонид. Мишне Тора. Книга двенадцатая. Раздел 3 "О соседях".

 

Иудейское право сохраняет значительную роль в развитии правовой системы Израиля, в отличие от права Оттоманской империи или англосаксонского (общего) права, унаследованных от прежних эпох. Так, турецкий кодекс "Маджалла", регламентировавший вопросы собственности, сохранял силу только до 1980 г., когда он был полностью вытеснен гражданским законодательством Израиля. Практически полностью прекратили свое действие и британские законодательные акты, действовавшие в Палестине с тех пор, когда она была подмандатной территорией Великобритании.

В целом процесс замещения инородных законодательных актов практически завершен. Правовая система Израиля развивается самостоятельно. Ведущая роль в этом процессе принадлежит законодательству, которое отличается достаточно высокой степенью систематизации в основном в рамках отдельных институтов, а не отраслей права.

Так, в сфере коммерческого (торгового) права действуют Законы: о договорах (общая часть) (1973 г.); о договорах (ответственности при нарушении договоров) (1970 г.); о дарении (1968 г.); о купле-продаже (1968 г.); о стандартных договорах (1982 г.) и т.д.

Законодательство в сфере интеллектуальной собственности включает, в частности, Законы: об авторских правах (2007 г.), о патентах (1967 г.), о правах селекционеров растений (1973 г.).

Самостоятельно развивается и судебная практика. Во многом этому способствовал Закон об основах правах 1980 г. В нем, в частности, был установлен следующий принцип: если вопрос не может быть разрешен на основе законов, прецедентов или аналогии права, суды должны решать его "в свете принципов свободы, справедливости, равенства и мира, являющихся наследием Израиля" <1>.

--------------------------------

<1> Конституции государств Азии: В 3 т. М., 2010. Т. 1.

 

Роль прецедентов английских общего права неуклонно падает. Они уже не имеют какого-либо определяющего значения для развития судебной практики Израиля. За ними не признается обязательная сила. Израильские суды все реже к ним обращаются, предпочитая более широкий подход с опорой на судебную практику разных государств, в том числе США, Франции, ФРГ. При этом все большее значение приобретают прецеденты, сложившиеся в судебной системе Израиля на основе положений ст. 20 Основного закона о порядке судопроизводства:

"(a) Правило, установленное судом, обязывает любой нижестоящий суд.

(b) Правило, установленное Верховным судом, обязывает любой суд, кроме Верховного суда".

Основной закон закрепляет принцип верховенства светских судов. Верховный суд имеет право давать указания религиозным судам рассматривать дела, воздерживаться от рассмотрения, а также прерывать рассмотрение дел, если они неправильно возбуждены, либо приостанавливать исполнение решений, если они неправильно приняты (ст. 15) <1>. Но, как показывает анализ судебной практики, светские суды крайне редко вмешиваются в дела религиозных судов.

--------------------------------

<1> См.: Конституции государств Азии: В 3 т. М., 2010. Т. 1.

 

В правовой системе Израиля, помимо законодательства и судебной практики, заметная роль принадлежит обычаям (минхаг), которые признаются источником права при условии соответствия трем критериям: всеобщности действия в рамках всей страны, отдельной местности либо отдельного коллектива; постоянства действия; ясности и определенности.

В заключение необходимо подчеркнуть не только самобытность, но и самостоятельность развития правовой системы Израиля, что исключает ее отнесение к какому-либо иному сообществу или семье права.

 

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

 

§ 1. Отрасли публичного права

 

Уголовное право

 

4 декабря 1936 г. в подмандатной Палестине вступил в действие Ордонанс об уголовном законе (ивр. Pkudat ha-hok ha-plili). Этот акт связан с именем министра юстиции штата Квинсленд в Австралии - сэром Самуилом Гриффитсом (Griffith) <1>, который по предложение Премьера Томаса МакИлвреза (Thomas Mclllwraith) в 1983 г. начал работать над проектом Уголовного кодекса для колонии <2>. Этот проект был рассмотрен Королевской комиссией и вступил в силу с 1 января 1901 г. под названием Уголовный кодекс Квинсленда (Queensland Criminal Code).

--------------------------------

<1> В.Н. Додонов пишет, что С. Гриффитс был главным судьей Австралии / См.: Додонов В.Н. Сравнительное уголовное право. Общая часть. М., 2009. С. 40. Но подтверждение этому не удалось обнаружить в других источниках.

<2> См.: O'Regan R.S. Sir Samuel Griffith's Criminal Code // Royal Historical Society of Queensland Journal. Vol. XIV. N 8 (August 1991). P. 305.

 

Как отмечает В.Н. Додонов, в области уголовного законодательства англо-американскую систему можно поделить на шесть групп, первая из которых только некодифицированного права:

1) некодифицированного уголовное право (Англия с Уэльсом и Северной Ирландией), ряд бывших колоний: Антигуа и Барбуде, Барбадос, Доминика, Ирландия, Лесото, Намибия и др.);

2) индийское (Уголовный кодекс (УК) Индии (1860 г.), Бангладеш, Бирма, Пакистан);

3) вест-индская модель: Гондурас (1888 г.), Сент-Люсия (1889 г.), Гренада (1897 г.);

4) австралийская модель;

5) модель Министерства колоний; была разработана Великобританией в 1920-х гг. в качестве типового колониального кодекса на основе УК Квинсленда 1899 г. и УК Нигерии 1916 г. Например, в 1930 г. - УК Кении, УК Уганды, УК Таганьики;

6) американская модель (сочетание статутного и прецедентного права) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Додонов В.Н. Указ. соч. С. 39, 40.

 

В.Н. Додонов израильский кипрский УК включает в модель министерства колоний, однако если исходить из того факта, что они в конечном итоге восходят к УК Гриффитса, то их следует все же отнести к австралийской модели.

Дело в том, что согласно положениям федеральной Конституции (1900 г.) в Австралии выделяются две категории юрисдикции. Первая - Criminal Code Jurisdictions, которая распространяется на три Штата - Квинсленд, Западная Австралия и Тасмания - и одна союзная территория - Северная территория, где собственный УК. Вторая - Common law jurisprudences - три других Штата - Виктория, Южную Австралию и Новый Южный Уэльс и Столичная Союзная Территория, где приоритет в сфере уголовного права остается за прецедентным правом, хотя и приняты отдельные консолидированные законы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовный Кодекс Австралии 1995 г. / Науч. ред. и пред. И.Д. Козочкин, пер. Е.Н. Трикоз. СПб., 2002. С. 10, 11.

 

Интересны замечания исследовательницы Лесли Себбы <1> о том, что сэр Самуэл Гриффитс был посредственным кодификатором и, по его мнению, кодификация означала "сведение действующих законов в упорядоченную письменную систему", поэтому в своей работе он основывался на компиляции консервативного британского судьи Дж.Ф. Стефана (James Fitzjames Stephen), опубликованной в 1877 г. и прозванной "первый шаг на пути к Кодексу" <2>, и проекте Кодекса Королевской комиссии, основанного на компиляции Дж.Ф. Стефана от 1880 г. <3>.

--------------------------------

<1> См.: Sebba L. The Creation and Evolution of Criminal Law in Colonial and Post-Colonial Societies // Crime, History, Society. Vol. 3. 1999. N 1. P. 82.

<2> См.: Kadish S.H. Codifiers of the Criminal Law: Wechsler's Predecessors // Columbia Law Review. 1978. N 78. P. 1122.

<3> Ibid. P. 1122.

 

Но из письма С. Гриффитса Генеральному прокурору от 29 октября 1897 г. выясняется, что при работе над Кодексом его составитель учитывал еще два источника: Уголовный кодекс Нью-Йорка (1881 г.) и Уголовный кодекс Италии (1888 г.), который Гриффитс высоко оценивал <1>. Выбор Уголовного кодекса Нью-Йорка, можно сказать, был случайным. В 1887 г. при посещении Гриффитсом США он знакомится с Д.Д. Филдом, ведущим членом Комиссии, подготовивший УК. По стечении обстоятельств Д.Д. Филд и его брат - С. Филд, в будущем судья Верховного суда США, приходились родственниками жены губернатора Штата Квинсленд - Леди Мусгрейв <2>.

--------------------------------

<1> См.: O'Regan R.S. Sir Samuel Griffith's Criminal Code. P. 309.

<2> Ibid. P. 307.

 

Поэтому можно сказать, что Кодекс Гриффитса был одним из самых передовых и вобрал в себя все достижение уголовно-правовой мысли того времени <1>.

--------------------------------

<1> Такую же известность получил УК для Индии, составленный Т.Б. Маколеем (T.B. Macaulay) и вступивший в силу в 1862 г. Менее удачным кодификатором, чем Маколей и Гриффитс, был Р.С. Райт (R.S. Wright), составивший УК для Ямайки в 1877 г. Но на Ямайке он так и не был принят, но как закон он действовал в нескольких штатах Индии и получил свое распространение лишь в Гондурасе, Тобаго. См. подробнее: Friedland M.L. R.S. Wright's Model Criminal Code: A Forgotten Chapter in the History of the Criminal Law // Oxford Journal of Legal Studies. 1981. N 1. P. 307.

 

До того как Кодекс Гриффитса был принят на территории Палестины, он прошел долгий путь. В 1903 г. он принимается в Новой Гвинее, становится основой для кодексов в большинстве британских колоний: Науру (1921 г.), Нигерия (1925 г.), взамен османского на Кипре (1928 г.), в 1930 - Кения, Уганда, Танзания, в 1934 г. - Занзибар, Гамбия, в 1945 г. - Фиджи, 1963 г. - Соломоновы Острова, 1965 г. - Острова Гилберт и Эллисе.

В подмандатной Палестине до 1936 г. действовал Оттоманский Уголовный кодекс, в котором особо чувствовалось французское влияние, поэтому колониальная администрация стремилась ограничить его влияния. Председатель Верховного суда в Палестине сэр Майкл Макдоннал (Michael McDonnel) (1927 - 1937 гг.) узнал про УК Кипра и проконсультировался с Юридическим советником при Правительстве Норманном Бенвичем (1920 - 1931 гг.). Тот, в свою очередь, предложил Верховному Комиссару по Палестине и Трансиордании сэру Роберту Кенселору принять УК Кипра в Израиле. Позже "некоронованный король Палестины" Н. Бенвич напишет:

"Было решено принять в качестве модели для закона Палестины уголовный закон, который был подготовлен для восточных африканских колоний и протекторатов. Эта модель, по-видимому, восходит к Статуту, который содержит уголовное право Штата Виктории" <1>.

--------------------------------

<1> Benwich N. The Criminal Code of Palestine // Law Journal. 1937. N 83. P. 390.

 

Но это была явная ошибка, так как уголовное законодательство Штата Виктории не было кодифицировано.

Новый Кодекс (ивр. Pkudat ha-hok ha-plili - Ордонанс об уголовном законе (1936 г.); далее - Кодекс 1936 г.), вступивший в силу с 1 января 1937 г., отменил действие оттоманского УК и 24 Ордонансов. Он содержал 400 статей и был поделен на 44 раздела, в которых содержались положения об уголовной ответственности (ст. 9 (d) с девяти лет), покушения на преступление, виды преступлений, подстрекательство, виды наказаний, и определение составов преступлений против общественного порядка, законной власти и порядка управления, преступлений против личности и собственности и др. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Baker H.E. Legal System of Israel. Jerusalem, 1968. P. 64.

 

Институту уголовной ответственности посвящены нормы ст. ст. 8 - 21 Кодекса 1936 г. Согласно ст. 8 незнание закона не дает никаких оправданий за любые действия или бездействие, которые в противном случае квалифицируется как преступление; в случае если преступник осознает противоправность деяния, это прямо определяется как преступление.

Статья 9 определяет, что уголовная ответственность наступает с девяти лет, но оговаривается, что малолетний с 9 до 12 лет подлежит уголовной ответственности при условии, что он может осознавать, что действие противоправно и запрещено (Sec. 9 (d)). Такой низкий возраст привлечения к уголовной ответственности можно объяснить двумя факторами.

Первый фактор - влияния английского права, где до принятия Закона о детях и подростках (1933 г.) (Children and Young Persons Act) по общему праву малолетним, не подлежащим уголовной ответственности, признавался ребенок, не достигший семи лет. После указанной даты возраст уголовной ответственности был повышен до восьми лет, а затем Законом о детях и подростках (1969 г.) - до 10 лет. Хотя необходимо отметить, что судебная практика и юридическая доктрина исходили из того, что ребенок в возрасте от 10 до 14 лет может быть обвинен в совершении преступления только в том случае, когда обвинение безо всяких разумных сомнений докажет, что в его действиях присутствуют оба элемента преступления - actus reus и mens rea, а также осознанием несовершеннолетним факта причинения серьезного вреда <1>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовное право зарубежных стран. Общая часть / Под ред. И.Д. Козочкина. М., 2003. С. 36, 37.

 

Второй фактор - общая тенденция, как региональная (например, в Египте, Иордании, Ливане, Сирии до сих пор минимальный возраст уголовной ответственности - семь лет <1>), так и общемировая (в мире до 50-х гг. XX в. во многих государствах детей привлекали к уголовной ответственности наряду со взрослыми).

--------------------------------

<1> См.: Каппнус О.С. Современное уголовное право в России и за рубежом: некоторые проблемы ответственности. М., 2008. С. 9.

 

Возраст привлечения к уголовной ответственности в Израиле был поднят только в 1978 г. после долгих дебатов и принятия Закона об опеке и попечительстве (1960 г.), который предусматривал как альтернативу уголовной ответственности: назначения друга суда (amicus curiae <1>) для малолетнего, помещения несовершеннолетнего под надзор социального работника (ст. З) <2>.

--------------------------------

<1> Amicus curiae - "друг суда" - участник процесса, не имеющий интереса в деле, но своими знаниями выносит суждения по правовым или фактическим вопросам для суда. Институт amicus curiae был известен еще римскому праву. В IX в. он был инкорпорирован в английское право, а затем получил распространение во всех странах общего права и даже в некоторых странах кодифицированного права (Аргентина). Подробнее о нем см.: Krislov S. The amicus curiae brief: from Friendship to Advocacy // The Yale Law Journal. Vol. 72. 1963, Mart. N 4. P. 694 - 721.

<2> О дебатах по вопросу поднятия возраста привлечения к уголовной ответственности см.: Hassin Y. Raising Age of Criminal Responsibility in Israel // Israel Law Review. 1981. N 16. P. 225 - 249.

 

Необходимо заметить, что с принятием в 1937 г. Ордонанса о малолетних преступниках был предусмотрен особый порядок привлечения к уголовной ответственности и проведения суда в отношении несовершеннолетнего. Таким образом, можно говорить о создании ювенальной юстиции, которая предусматривала разную процедуру в отношении малолетних (до 9 лет), подростках (от 9 до 12 лет) и "молодых взрослых" (от 12 до 16 лет).

В Законе об уголовном праве Израиля 1977 г. возраст до 12 лет является обстоятельством, исключающим преступное деяние (ст. 34), и тем самым становится в один ряд с такими обстоятельствами, как невменяемость, опьянение, необходимая оборона, крайняя необходимость, принуждение, малозначительность деяния и т.д.

Согласно ст. 11 Кодекса 1936 г. человек не несет ответственности за действие или бездействие, которое происходит независимо от его воли и при отсутствии желания на достижение определенного результата. Если желание на достижение определенного результата присутствует, то наличествует мотив, поэтому такое действие или бездействие влечет уголовную ответственность. Таким образом, устанавливается норма, почерпнутая из английской правоприменительной практики, по которой небрежность (negligence) отличается от намерения тем, что первая не является основанием уголовной ответственности, тогда как намерение является <1>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовное право зарубежных стран. Общая часть. С. 32, 33.

 

Презумпция вменяемости раскрыта в ст. 13 Кодекса 1936 г. Каждый человек вменяем (sound mind) до тех пор, пока не доказано иное. Эта презумпция соответствует первому правилу Макнотена, сформулированного 15 английскими судьями в 1843 г. по делу Макнотена <1>.

--------------------------------

<1> Макнотен (McNaughton), страдавший манией преследования, задумал убить своего "преследователя" премьер-министра Англии Роберта Пиля, но по ошибке убил его секретаря Драммонда. Макнотен был оправдан судом ввиду душевной болезни. Дело получило такой резонанс, что Палата Лордов в 1843 г. обратилась к 15 судьям, входившим в состав комиссии по реформированию законодательства, с поручением дать заключение по делу. По результату исследования они дали заключения, которые стали называться правилами Макнотена. См.: Кени К. Основы уголовного права. М., 1949. С. 57, 58.

 

Согласно ст. 14 Кодекса 1936 г. человек не подлежит уголовной ответственности за действие или бездействие, если во время деяния он ввиду болезненного состояния мозга (сознания) не может осознавать характер своих действий и понимать их противоправность. Но человек может подлежать уголовной ответственности за совершение деяния в состоянии болезненного сознания в случае, если такое душевное заболевание не производит на сознание таких эффектов, которые описаны выше.

Как можно увидеть, данные нормы хорошо корреспондируют с нормами английского права. Для правоприменителя часто это было важно, поскольку во исполнение ст. 4 Кодекса 1936 г. положения этого нормативного правового акта должны быть интерпретированы в соответствии с принципами английского права. До того как данное положение потеряло силу в 1972 г., все суды Израиля при толковании закона и при возникновении лакун и коллизии норм должны были руководствоваться английским правом.

Само ивритское слово "наказание" (онеш - ), которым обозначают все уголовное право (диней онишн), в Писании употребляется как "денежное наказание". Например, в Кн. Исход 21:22: "Когда дерутся люди, и ударят беременную женщину, и она выкинет и не будет другого вреда, то взять пеню (онеш) с виновного, какую наложит на нею муж той женщины, и он должное заплатить оную при посредниках" или в Кн. Второзаконие 22:18: "Тогда старейшины того города пусть возьмут мужа и накажут и наложат (аншу) на него сто сиклей серебра пени". Однако, как замечает специалист по талмудической литературе и уголовному праву, израильский судья Верховного суда Хаим Коэн, слово "онеш" не ограничивается только понятием "санкции взыскания": можно обнаружить "онеш" также и в отношении физического наказания (малкут - порка): "Нехорошо обвинять правого и бить вельмож за правду" (Кн. Притч Соломоновых 17:26) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Cohen H. ha-Mishpat [Право]. Ierushalaim, 1996. С. 691, 692.

 

Связь наказания с имуществом, в отличие от российского понятия уголовного наказания (отвечать головой, жизнью, вид наказание - головничество), также прослеживается и в английском языке. Само слово felony (особо опасное преступление) уже содержало в себе указание на конфискацию, поскольку этот термин происходит от слов fee - феодальное владение и Ion - цена, т.е. "фелония" означала всегда преступление, наказание, за совершение которого всегда предполагало лишение преступника его собственности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовное право зарубежных стран. Общая часть. С. 20.

 

По ст. 37 Кодекса 1936 г. было предусмотрено пять основных видов наказания (санкции): смертная казнь, лишение свободы, штрафы и компенсации, гарантия поддержания мира, обязательство осужденного лица воздерживаться от совершения преступления. Пробация (испытательный срок) была введена для совершеннолетних нарушителей закона в 1944 г. по Закону об испытательном сроке для преступников <1>.

--------------------------------

<1> См.: Sebba L. Sanctioning Policy in Israel - an Historical Overview // Israel Law Review Vol. 30. 1996, summer-autumn. N 3 - 4. P. 236.

 

Смертная казнь была регламентирована в ст. ст. 49 - 50, 214 - 215 Ордонанса об убийстве и измене. Смертная казнь за убийство была отменена в Израиле в 1954 г., намного раньше, чем в самой Англии <1>. Но это наказание продолжало действовать за измену в военное время (ст. 97 УК), преступление, совершенное в военное время по Закону о наказании нацистских преступников и их коллаборационистов (1950 г.), за террористическое убийство и саботаж по Закону о Геноциде (предупреждение и наказание) (1950 г.) <2>. Но единственный раз, когда израильский суд применил данный вид наказания, произошел в деле нацистского преступника А. Эйхмана в 1962 г.

--------------------------------

<1> В 1965 г. временно приостановлено применение этого вида наказания (сроком на пять лет), в 1970 г. окончательно отменена смертная казнь за убийство. См.: Уголовное право зарубежных стран. Общая часть. С. 84.

<2> См.: Bach G. Development of Criminal Law in Israel during the 25 Years of its Existence // Israel Law Review. Vol. 9. 1974. N 4. P. 570.

 

Вообще, как пишет Л. Себба, политика в области уголовного наказания в первые годы существования Израиля характеризовалась духом гуманизма и аболиционизма. Так, еще до созыва первого Кнессета Учредительное собрание объявило в феврале 1949 г. общую амнистию. В июле 1949 г. был предложен проект закона об отмене сметной казни за убийство и определенные преступление по Закону о чрезвычайном положении от 1945 г. и сразу вступил мораторий на применения смертной казни, просуществовавший до вступления в силу Закона об отмене смертной казни в 1954 г. В ст. 1 данного Закона смертная казнь заменялась единственным наказанием - пожизненным лишением свободы.

Телесное наказание в виде порки в отношении несовершеннолетних и взрослых осужденных было предусмотрено подмандатным законодательством, но Законом от 1950 г. было отменено, и этот вид наказания больше в Израиле не применялся <1>.

--------------------------------

<1> См.: Sebba L. Sanctioning Policy in Israel - an Historical Overview. P. 238.

 

В 1954 г. разд. VII УК 1936 г., посвященный видам наказания, был выделен в отдельный Закон о пересмотре уголовного права (виды наказания). Это было сделано с той целью, чтобы на эти статьи не распространялась норма, заложенная в ст. 4 УК 1936 г., согласно которой все нормы интерпретируются в соответствии с английским законам. Тем самым можно было проводить дальнейшие реформы, например, введение в 1963 г. условного осуждения - институт, хорошо знакомый континентальному праву и законодательству США, но неизвестный в Англии, где более распространен вид пробации как меры исправления, но не наказания <1>.

--------------------------------

<1> См.: Hammai K. (eds) Probation around the World. London, 1995.

 

В юридическом сообществе факт введения условного осуждения вызвал дискуссию, которая сводилась к тому, что в основе пробации лежит идея, согласно которой суд налагает такое наказания с целью не наказать преступника, а дать ему шанс исправиться, в то время как условное осуждение, являясь видом наказания, преследует те же цели, что и пробация, и ведет к терминологической путанице <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Bach G. Development of Criminal Law in Israel during the 25 Years of its Existence. P. 571.

 

Гуманизация уголовного наказания и следование принципу индивидуализации наказания выразились в таком специфичном институте, как рапорт (ивр. Таскир) от службы пробации о личных характеристиках обвиняемого. Согласно ст. 19 Закона о видах наказания (1954 г.) (ст. ст. 37, 38 Закона об уголовном праве (1977 г.) до того как назначить наказание, суд вправе запросить у службы пробации рапорт о личных характеристиках подсудимого и рекомендации о виде наказания, который более всего будет соответствовать исправлению обвиняемого (дословно: "шанс вернуть обвиняемого к хорошему"). При этом в первоначальной редакции Закона рапорт от службы пробации запрашивался в тех делах, по которым было предусмотрено наказание до года лишения свободы. Однако в 1961 г. сняли такое ограничение, но одновременно министр юстиции ввел ограничение: такой порядок действует лишь для преступников младше 21 года, хотя через три года это ограничение убрали <1>.

--------------------------------

<1> См.: Sebba L. Sanctioning Policy in Israel - an Historical Overview. P. 242, 243.

 

Также в Законе о видах наказания (1954 г.) предусматривалась трехчленная система наказания: основные, дополнительные и альтернативные наказания. Так, в качестве основного вида наказания суд мог назначить: определенный срок лишения свободы, равный или меньше указанного в санкции; условный срок, или штраф, или любую комбинацию из них. Дополнительные виды наказания: обязательство воздерживаться от совершения преступлений, возмещение материального ущерба и компенсация морального вреда. Альтернативным видом наказания была пробация (испытательный срок).

Таким образом, в первые три десятилетия существования Израиля развитие уголовного права шло в следующих направлениях:

1) суды адаптировались к менее жестким канонам интерпретации уголовного законодательства;

2) более широкое, чем раньше, применение общих доктрин, особенно таких, как покушение, соучастие <1>;

--------------------------------

<1> См.: Есаков Г.А. Соучастие по английскому уголовному праву // Российский ежегодник уголовного права. 2006. N 1. С. 424 - 452.

 

3) введение в законодательство новых составов преступления, которые ранее не подлежали криминализации. Например, были введены некоторые экономические преступления. Наказание за мошенничество, вымогательство и злоупотребление на рынке ценных бумаг было введено Законом в 1975 г;

4) территориальное расширение применения уголовного закона. Как и в Англии, данное понятие выражено через объем юрисдикции израильских судов. Но на самом деле это не столько процессуальной вопрос, сколько вопрос материального права, а именно установление реального принципа <1>. Законом о преступлениях, совершенных за границей (1972 г.), расширялось понятие "защита интересов государство Израиль" и вводилась концепция "защита интересов израильских граждан" <2>.

--------------------------------

<1> Реальный принцип состоит в экстерриториальности действия уголовного закона в целях защиты интересов государства и его граждан от преступлений, совершаемых негражданами. Этот принцип также называется охранительный принцип (protective principle), или "пассивный персональный" (passive personality principle), т.е. учитывающий гражданство потерпевшей стороны. См.: Уголовное право. Общая часть: Учебник / Под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. СПб., 2006. С. 299, 300.

<2> Bein D. Recent Developments in Israel Criminal Law. 1977. T. 12. P. 180.

 

Данный принцип нашел свое отражение в ст. ст. 13, 14 Закона об уголовном праве Израиля (1977 г.). В п. "а" ст. 14 сказано: Уголовное право Израиля распространяется на преступления, совершенные вне пределов Израиля, которые были направлены против жизни, тела, здоровья либо свободы гражданина или жителя Израиля и максимальное наказание за которые - тюремное заключение сроком свыше 1 года" <1>.

--------------------------------

<1> Закон об уголовном праве Израиля / Предисл., пер. с ивр. М. Дорфман. СПб., 2005. С. 33.

 

В 1954 г. был принят Закон об экстрадиции, дополненный в 1977 г. положением, что гражданин или житель Израиля, совершивший преступление за границей, не подлежит выдаче иностранному государству. Но в 2001 г. данная норма была отменена.

В 1977 г. в Кнессете было принято решение объединить многочисленные законы, а также оставшиеся в силе положения УК 1936 г., в единый Закон об уголовном праве (1977 г.) (  - Хок Оншин), который вступил в силу 4 августа 1977 г.

По структуре на сегодняшний день Закон состоит из трех частей: Вступительной, Общей (эта часть была введена редакцией N 39 к данному Закону в 1995 г.) и "Преступления". Каждая часть состоит из разделов, которые делятся на главы. Так, например, вступительная часть делится на три раздела.

Раздел 1. Основные положения, где устанавливается принцип законности (ст. 1), который в трактовке Закона закрепляет, что нет преступления и наказания, за исключением того, когда они установлены в законе, подзаконном акте или согласно закону.

Раздел 2. Действия уголовного права во времени (ст. ст. 4 - 6).

Раздел 3. Действия уголовного права в пространстве (ст. ст. 7 - 17).

Общая часть содержит шесть разделов и 20 глав. Первым делом защищается безопасность государства (разд. 7); на втором месте идет причинение вреда государственным и общественным устоям (разд. 8); на третьем месте - причинение вреда устоям власти и правосудию (разд. 9); жизнь и здоровье человека охраняются в разд. 10, при этом преступления против половой неприкосновенности и преступления против несовершеннолетних включены в этот раздел (гл. 1 "Причинение смерти", гл. 2 "Прерывание беременности" и т.д.); преступления против собственности и экономики объединены в разд. 11 "Причинения имущественного вреда" (кража и т.д.).

Отличие от других зарубежных (англо-американских и европейских) законодательных актов в области уголовного права в Законе 1977 г. видно не сразу. Разница состоит в дополнительных общественных объектах, защищаемых уголовным правом. Специфика израильского общества, которое многоконфессионально, с одной стороны, с другой - религия (иудаизм) не отделена от государства, порождает необходимость более тщательно охранять религиозные чувства и традиции (гл. 7 разд. 8) и состояние брака (гл. 8 разд. 8). Так, до трех лет тюремного заключение вменяется лицу, умышленно оскорбившему веру (ст. 170), особо оговариваются случаи прозелитизма за деньги (санкция ст. 174а "Дача вознаграждения с целью соблазнить перейти в другую веру" предусматривает до пяти лет тюремного заключения, санкция ст. 174б "Получение вознаграждения за переход в другую веру" предусматривает до трех лет тюремного заключения). Институт брака охраняется путем запрета многоженства (введенный Законом о полигамии в 1959 г.) и карается сроком до пяти лет тюремного заключения (ст. 176). Также эта глава включает в себя следующие составы: расторжение брачных отношений против воли женщины (ст. 181), проведение запрещенных браков и разводов (ст. 182).

Вопросы объективной и субъективной сторон и форм вины идентичны нормам российского уголовного права.

Институт строгой ответственности (ахарают пкида), закрепленной в ст. 22 Закона, заимствован из английского права (англ. - strict liability), где он применяется к мисдиминорам общего права (например, преступления вида public nuisance - любые действия, которые существенным образом влияют на удобство и комфорт определенной части общества <1>).

--------------------------------

<1> См.: Уголовное право зарубежных стран. Общая и Особенная части / Под ред. И.Д. Козочкина. М., 2010. С. 35.

 

Легальное толкование понятию строгой ответственности было дано Верховным судом Израиля по делу "Бар Шалом против Государства Израиль" еще в 1971 г. Перед Судом был поставлен вопрос: включает ли тротуар по Закону о дорожном движении обочину (мощеная часть пешеходной дорожки). Отвечая утвердительно, Суд указал, что нарушения, затрагивающие общественное спокойствие, не подлежат строгой интерпретации (in dubio pro reo), ибо они не несут в себе моральной противоправности и цель пресечения этих деяний - поднять стандарты поведения. На основании этого Суд вывел следующее.

1. Раз эти деяния менее опасны для общества, то санкции по ним должны быть менее строгими. Так, транспортные нарушения, подпадающие под преступления строгой ответственности, наказываются сроком до двух лет лишения свободы максимум, штрафом до 3 тыс. шекелей и лишением права управления транспортным средством <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ginossar B. Autonomy of Corrective Law // Israel Law Review. 1974. N 9. P. 34.

 

2. Обилие видов нарушений общественного порядка, которые вытекают из общего права, не позволяют суду устанавливать вину по каждому делу.

3. В будущем необходимо отделить нарушения общественного порядка от обычного уголовного права. Жесткость наказания по таким видам проступков должна быть ограничена законом, и тюремное заключение к ним не должно применяться <1>.

--------------------------------

<1> См.: Bein D. Recent Developments in Israel Criminal Law. 1977. Vol. 12. P. 183.

 

По сути, данное решение определило под преступлениями в форме strict liability административные деликты. Разграничения сферы между уголовной и административным правом до 2000 г. не было, поэтому административные проступки и преступления рассматривались в общей уголовной юрисдикции. На данный момент административные дела по транспортным правонарушениям (нарушения правил дорожного движения) подсудны мировым судам.

Надо сказать, что в Европе четкое разграничение между уголовным и административным правонарушением сложилось лишь во второй половине XX в. Так, с 1952 г. административные правонарушения в ФРГ признаны самостоятельной категорией по отношению к уголовным преступлениям. В Италии с принятием Закона от 24 ноября 1981 г. N 689 депенализирован весьма широкий круг деяний и установлен для них режим административной ответственности. В Нидерландах с конца 1980-х гг. административная ответственность окончательно отделена от уголовной <1>.

--------------------------------

<1> См.: Додонов В.Н. Сравнительное уголовное право. С. 46, 47.

 

Одним из следствий распространения преступлений вида "нарушение общественного порядка" в конце XIX в. в Англии и США стало включение в состав субъектов, привлекаемых к уголовной ответственности, юридических лиц <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об эволюции института уголовной ответственности юридических лиц см.: Файрстоун Т. Уголовная ответственность юридических лиц в США // Российский ежегодник уголовного права 2007. N 2. С. 597 - 609.

 

Уголовное право Израиля также восприняло этот институт. В ст. 23 Закона об уголовном праве (1977 г.) описываются три случая, при наличии любого из которых корпорация подлежит уголовной ответственности:

1) преступления строгой ответственности. Например, ст. 20 Закона о воде (1959 г.) налагает ответственность на корпорации, которые загрязняют воду. Подобная норма закреплена и в ст. 15 Закона о сохранении чистоты (1984 г.);

2) за преступление, требующее доказывания преступного умысла либо небрежности, если при обстоятельствах дела и ввиду должности лица, его полномочий и ответственности в управлении делами корпорации следует рассматривать данное деяние лица как деяние в форме вины или небрежности корпорации. Например, по ст. 119 Закона о налоге на добавленную стоимость (1975 г.) корпорация подлежит уголовной ответственности в случае непредставления отчетов или предоставления ложных отчетов, с которых уплачивается налог;

3) если преступление совершено посредством бездействия, когда обязанность совершить действие лежала прямо на корпорации, то не имеет значение, можно ли отнести совершение преступления также какому-либо должностному лицу корпорации или нет.

Судебная практика неоднократно подтверждала, что юридические лица в силу своего правового статуса могут быть субъектами преступления. Одна из ранних позиций по этому вопросу была сформулировано по делу от 1979 г. N 139/1979 "Хаим Галантер против Государства Израиль", где суд установил, что "организация-производитель всегда несет ответственность, и если даже признается факт того, что она используется как инструмент, этим она не может быть защищена от суда" <1>.

--------------------------------

<1> http://www.robolo.co.il/7/02/09/17/Robolo_111600.asp

 

Такое понимание уголовной ответственности юридических лиц в Израиле сформировалось под влиянием англосаксонского права. Вина корпорации как необходимое условие уголовной ответственности воплощается в виновном поведении ее руководителей или представителей. При этом используется так называемый принцип отожествления (идентификации), разработанный английскими судами. "Его суть состоит в том, что действие (или бездействие) и психическое состояние высших должностных лиц корпорации (контролирующих служащих) определяется как действие и психическое состояние корпорации. В этом случае возникает не замещающая, а личная ответственность корпорации" <1>.

--------------------------------

<1> Уголовное право зарубежных стран. Общая и особенная части / Под ред. И.Д. Козочкина. С. 47.

 

Так, в решении по делу от 1990 г. N 3027/90 "ООО "Модиин Строительства и Реконструкции" против Государства Израиль" Верховный суд Израиля указал следующее: "Исходным положением привлечения корпорации к личной (в отличие от групповой) уголовной ответственности является то, что она есть имитация (деятельности человека), в силу которой на нее можно возложить ответственность" <1>.

--------------------------------

<1> http://www.nevo.co.il/Psika_word/elyon/PADI-ND-4-364-L.doc

 

Классификация преступлений по их тяжести дана в ст. 24 Закона об уголовном праве. Все уголовно наказуемые преступления делятся на тяжкие (ивр. pesha), преступления средней тяжести (ивр. avon) и проступки (ивр. het). Тяжким преступлением считается то, за которое наказание в виде тюремного заключения превышает три года.

Преступление средней тяжести - преступление, наказание за которое превышает три месяца, но не превышает трех лет тюремного заключения. Если предусмотрен штраф в виде единственного наказания, то это должен быть штраф, превышающий размер штрафа, который можно назначить за преступление, наказанием за которое является штраф в неустановленной форме.

Проступок - преступление, наказание за которое не превышает трех месяцев тюремного заключения.

Такая классификация представляет собой трехчленную систему преступных деяний и унаследована у английского права, где до 1967 г. преступления подразделялись на три вида по степени их тяжести: измена (анг. treason), фелонии (анг. felonies) и нетяжкие - мисдиминоры (анг. misdemeanors).

Закон об уголовном праве (1977 г.), с одной стороны, наследует традиции Ордонанса 1936 г., который является переложением английской доктрины, с другой - отражает специфику израильского общества. Так, в Законе об уголовном праве (1977 г.) находят свое отражение такие институты общего права, как институт строгой ответственности для юридических лиц, уголовная ответственность корпораций, более расширительное понимание принципа законности (наряду с Законом 1977 г., не являющимся кодексом, существует ряд законов, в которых установлена уголовная ответственность).

Вместе с тем особенности израильского общества нашли отражения в таких охраняемых объектах, как брак (нормы, направленные против многобрачия (ст. 176), расторжение брачных отношений против воли женщины (ст. 181), проведение запрещенных браков и разводов (ст. 182)) и область культа.

 

§ 2. Отрасли частного права

 

Гражданское право

 

В период Британского мандата, установившегося на территории современного Израиля и Палестины с 1917 по 1948 г., действовало османское гражданское унифицированное законодательство - Маджелла, которая была издана в Османской империи в 1869 - 1877 гг. и распространялась на всю территорию бывшей Османской империи, за исключением Египта <1>. Со временем сформировалось немногочисленное подмандатное законодательство, главным источником из которого можно считать Ордонанс о деликтах (Пкудат ханезикин), составленный в 1944 г. и вступивший в силу в 1947 г. Также применялись все законы, действовавшие в самой Англии (Ордонанс о компаниях, Ордонанс о ценных бумагах).

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Примаков Д.Я. Становление израильского права глазами израильских правоведов. СПб., 2010. С. 144 - 156.

 

Со времени обретения независимости появляются новые законы (Закон о дееспособности и опеке (1962 г.), Закон о некоторых видах договорах (1964 г.), Закон о наследстве (1965 г.), Закон о представительстве (1965 г.) и др. <1>). Несмотря на то что де-юре не существует единого кодифицированного акта и гражданским правоотношениям посвящены десятки законов, практически с самого начала многие заговорили об особом виде кодификации. Так, еще в 1973 г. А. Барак в статье "В преддверии кодификации гражданского законодательства" заявлял: "Можно без сомнения утверждать, что новое гражданское законодательство с объективной точки зрения обладает принципиальными свойствами кодификации" <2>. Но для полной кодификации необходимо проделать ряд действий.

--------------------------------

<1> Некоторые из этих законов переведены на русский язык, см.: Гражданское законодательство Израиля / Пер. и ред. М.С. Хейфец. СПб., 2006.

<2> Barak A. Likraat kodifikazhiya-shelha-mispatha-ezrahi // Mishpatim 3. 1973. P. 156.

 

Так, А. Барак приводит слова Д. Иосефа, занимавшего на тот момент пост министра юстиции, который говорил, что на первом этапе следует заменить положения Маджеллы собственными законами. На втором этапе данные законы и другие специальные законы в области гражданских правоотношений следует собрать в один документ (ивр. масехет - трактат) <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 157.

 

Но только в 1958 г. под руководством заместителя юридического советника Правительства Ури Ядина началась работа по созданию гражданского кодекса. Он как выходец из Германии и известный ученый хорошо был знаком с континентальной (кодифицированной) системой права и с теми сложностями, с которыми сталкиваются кодификаторы, в частности при выборе метода <1>.

--------------------------------

<1> Одна из самых лучших работ по истории и теории кодификации принадлежит перу Р. Кабриака. Среди целей кодификации он выделяет юридико-техническую (рационализация права), социальные (цивилизаторская, закрепление нового социального строя, объединения разных групп) и политические (кодекс на службе одного человека и кодекс на службе идеологии). См.: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007.

 

В своей статье "Воплощение кодификации в цивилистике" Ури Ядин отмечал, что все принимаемые законы должны рассматриваться как маленький кодекс, поскольку в итоге каждый из них станет частью гражданского кодекса Израиля <1>. Такая кодификация носит название кодификации-компиляции и более подходит для целей рационализации и упрощения права <2>.

--------------------------------

<1> См.: Uri Yadin. Hagshamat kodifikazia ezrahit // Iuinei Mishpat 5. 1978. P. 506.

<2> См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 291.

 

Но были и противники кодификации гражданского права. Д. Фридман в статье "Еще об интерпретации нового израильского законодательства" называет новое израильское законодательство в области гражданского права фиктивной кодификацией <1>. Научный спор между сторонниками кодификации (А. Барак, У. Ядин, М. Дойч) и противниками (Д. Фридман) затянулся на годы. Д. Фридман в вышеназванной статье утверждал, что "израильский законодательный процесс противоречит понятию кодификация. Принятие законов происходит поэтапно, каждый закон принимается отдельно. Подготовка новых законов проводится руками комиссий, члены которых отобраны странным образом, весь процесс продолжается более 10 лет. Кодекс в понимании континентального права принимается единовременно одним документом" <2>. К тому же, "под этой кодификацией нет своей идеологии, такой, какой, например, есть у Кодекса Наполеона" <3>.

--------------------------------

<1> Friedman D. "Od le-parshanut ha-hakika ha-istraelit ha-hadasha // Iuinei Mishpat 3. 1976. P. 465. Электронную версию статьи и других его статей можно найти на его персональном сайте // http://danielfriedmann.com/prof-articles/isr-press/.

<2> Friedman D. "Od le-parshanut ha-hakika ha-istraelit ha-hadasha // Iuinei Mishpat 3. P. 467.

<3> Ibid.

 

После смерти Ури Ядина в 1978 г. курировать работу по кодификации взялся юридический советник Правительства - А. Барак, который до этого в своих статьях обрисовал программу кодификации <1>. Более развернутую концепцию кодификации гражданского законодательства он излагает в 1995 г., будучи в статусе главы Комиссии по кодификации и председателя Верховного суда. Во-первых, ведя давнюю полемику с Д. Фридманом, он не соглашается, что европейские кодексы принимались единовременно и целиком <2>. Во-вторых, израильские законы, принимаемые за последние 20 лет, обладают сквозной логикой и каждый закон посвящен регулированию целого института; таковы Законы: о представительстве, о купле-продаже, о залоге, о недвижимости.

--------------------------------

<1> Кроме вышеназванной статьи, см. также: Barak A. Azhmauta shel ha-kodifikazhiya ha-ezrahit ha-hadasha: siqunim ve-siquim (Суверенность новой гражданской кодификации) // Mishpatim 6. 1976. P. 15.

<2> См.: Barak A. Parshanut sefer ha-hokim (ha-kodeks) ha-ezrahi "nusah Isarael" // Masot be-mishpat ezrahi - sefer zihron le-Gad Tadesky (orhim: I. Englard, A. Barak etc.) Jerusalem, 1995. (Толкование Книги законов по гражданскому праву (кодекс) "Израильский вариант") P. 118, 119. Так, только немецкий BDB вступил в силу 1 января 1900 г. Кодекс Наполеона принимался по частям 36 разными законами (1803 - 1804 гг.). Закон от 21 марта 1804 г. соединил эти законы в один кодекс.

 

Автор статьи утверждает, что интерпретация нормы должна исходить из интерпретации закона, которая транслирует данную норму. Герменевтика обосновывается ссылкой на решения Верховного суда еще с 1968 г., авторы которых пытались отказаться от влияния английского права и выстроить свое собственно израильское право (отсюда - израильский вариант в названии статьи). Но положение о том, что закон комментируется исходя из его существа, не означает, что грамматическое толкование закона является единственным источником этого толкования. "Мы не должны решать любую юридическую проблему, исходя из собственного закона. Есть юридические проблемы, согласно которым существуют недостатки в содержании закона, и их решения находятся при помощи суда" <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. Р. 128.

 

Переходя к обсуждению толкования Кодекса, А. Барак пишет, что кодекс толкуется с точки зрения его цели - воплощения желаний заинтересованных лиц - субъектов и восприятие фундаментальных принципов в основе кодекса, таких как защита слабейшей стороны в договоре и др. Новая кодификация обладает набором фундаментальных принципов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Barak A. Parshanut sefer ha-hokim (ha-kodeks) ha-ezrahi "nusah Isarael" P. 129 - 133.

 

Только в 2004 г. был представлен проект Закона о гражданском праве <1>, включающий в себя следующие разделы: договорное право, собственность, земельное право и движимое имущество, доверительное управление, сроки давности, деликты, неосновательное обогащение и наследственное право. Таким образом, кодекс, состоящий из 996 статей, соединил в себе 23 закона, но при его принятии теряют свою силу 19 законов, другие четыре закона будут действовать, но в усеченном виде <2>.

--------------------------------

<1> Hok dinei memunot. Понятие "мумунот" (мн. ч. от слова "мемуна" - "имущество") было известно уже в классическом еврейском праве. М. Элон пишет: "Несмотря на единство источников Галахи и характер мышления ее носителей, они отлично отличали одну часть от другой, дела имущественные (денежные, финансовые), объединяемые термином "мамона" , - от всех прочих, именуемых "исура" ". См.: Elon M. Mispat ivri-Makor, Historiya, Ekronot. Yerushalayim, 1973. T. 1. P. 146; см. также: Элон М. Еврейское право. СПб., 2002. С. 159.

<2> Версия размещена на сайте Минюста // http://www.justice.gov.il/NR/rdonlyres/F4C8889A-234F-4A90-9B5A-B30C5BlB2E2A/0/mamonot.pdf.

 

Ко времени составления законопроекта израильская система полностью освободилась от влияния английской правовой доктрины и английской судебной практики (ст. 2 Закона об основах права (1980 г.)) и рудиментов Маджеллы (Закон об отмене Маджеллы (1984 г.)); таким образом, институциональные ограничения для кодификации теперь отсутствуют. За рамками этого законопроекта остались институты коммерческого права (регулирование банковской сферы и финансовых инструментов, закон о ценных бумагах, законы о компаниях, антимонопольное право), а также законодательство о защите прав потребителей.

Только 15 июня 2011 г. законопроект поступил в Кнессет <1> и прошел первое чтение <2>. Такой долгий путь кодификации обычен при составлении современных кодексов. Например, работа над ГК Нидерландов началась с 1947 г. и закончилась его принятием в 1992 г., канадский ученый П.-А. Креппо работал над Гражданским кодексом Квебека, который вступил в силу с 1 января 1994 г., 39 лет <3>. Этот законопроект некоторыми учеными критикуется за то, что составители кодекса не вовлекали в работу более широкие круги, поэтому язык законопроекта отличается чрезмерной казуистичностью, а в сам законопроект не вошли целые области законодательства, например о защите прав потребителей <4>.

--------------------------------

<1> Официальный текст на сайте Кнессета // http://www.knesset.gov.il/committees/heb/material/data/H06-07-2011_ll-33-01_595.pdf.

<2> http://www.themarker.eom/l.1559975

<3> Подробнее см.: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 323, 324.

<4> См.: Barak-Erez D. Ha-Kodeks ha-Ezrahi: bein ha-Kehila ha-Mikzhoit ve-ha-hevra (Новый гражданский кодекс: между профессиональным сообществом и обществом) // Mehkarei Mishpat 24. 2008. P. 413 - 425.

 

Трудовое законодательство

 

По сравнению с законодательством в периода Мандата самые большие изменения произошли в трудовом праве, поскольку подмандатный законодатель, по мнению И. Замира, совсем не обращал внимания на эту область законодательства <1>. Резкий поворот к области трудового права был связан, по мнению многих, с тем, что еврейская власть после провозглашения независимости Израиля в 1948 г. позиционировала себя в терминах "социализм" и "общество социального благоденствия" (хазон хеврати); власть, которая была заинтересована, или по крайней мере более заинтересована, чем колониальное британское правление, - в защите прав рабочих. Так, по крайней мере, описывалась законодательная деятельность в области трудовых отношений, осуществлявшаяся в 50-е гг., в похожих терминах она описывается исследователями в 90-е гг. XX в. <2>.

--------------------------------

<1> См.: Zamir I. Labour and Social Security // 16 Scripta Hierosolymitana: Studies in Israel Legislative Problems. 1966. P. 298.

<2> Смотрите коллективный сборник, посвященный памяти председателя Суда по трудовым спорам Цви Бар Нира: Sefer Bar-Niv (A. Barak, M. Goldberg, I. Zamir I. Eliasoforhim, 1988).

 

Известная израильская исследовательница Рут Бен-Исраэли в книге "Трудовое законодательство" разделила трудовое законодательство на три этапа:

1) период Мандата (1919 - 1948 гг.);

2) период с 1948 по 1969 г., когда был создан суд по трудовым спорам;

3) период после 1969 г. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ben-Israel Ruth. Dinei-Avoda. Universitaha-Ptuha: Tel-Aviv. 2002. P. 89, 90.

 

На первом этапе трудовые отношения регулировались по большей части османскими законами при полном отсутствии внимания подмандатного законодателя к этой сфере. Позднее, в первые годы существования Израиля, государство принимало законы, исходя из необходимости времени. Так, после окончания Войны за независимость появилась необходимость трудоустройства солдат, вернувшихся с войны, поэтому принимается Закон о демобилизованных солдатах (возвращение на работу) (1949 г.), согласно которому постоянный работник, т.е. проработавшей у одного работодателя не менее шести месяцев, должен быть принят на работу обратно после демобилизации (ст. 6).

Права работника закреплялись в Законе о рабочем времени (1951 г.), который устанавливал восьмичасовой рабочий день и 47-часовую рабочую неделю с одним выходным в субботу. Также в нем были положения о переработанных часах и перерывах на работе. Законом о ежегодном отпуске (1951 г.) работнику предоставлялся ежегодный оплачиваемый отпуск. Согласно поправкам к Закону от 1965 г. 14 дней отпуска предоставлялись работнику, отработавшему на предприятии не более четырех лет; 15 дней отпуска - на пятый год работы; 18 дней - на шестой год работы; 21 день - на седьмой год работы; за последующие года прибавлялось по одному дню к отпуску до 28 дней отпуска. При этом оговаривалось, что министр труда может установить дополнительные дни отпуска для определенных категорий работников <1>.

--------------------------------

<1> См.: Baker H.E. Op. cit. P. 183.

 

Как пишет Д.В. Черняева, "в законах Израиля не дается легальное определение понятию "работа", отсюда у израильского правоприменителя возникает проблема с определением понятия "трудовые правоотношения" <1>. Также автор отмечает следующие особенности: нет определения понятия "индивидуальное трудовое правоотношение", которое используется только в ст. 3 Закона о предотвращении сексуальных домогательств (1958 г.). Также трудовые отношения опосредуются через гражданско-правовые договоры в соответствии с Законом о договорах (обеспечительные меры) (1970 г.) и Законом о договорах (общая часть) (1973 г.).

--------------------------------

<1> Черняева Д.В. Трудовые отношения в странах англосаксонского права. М., 2010. С. 162.

 

В диссертации Л. Зрейка "Место правового обычая в системе источников трудового права Израиля" автор заявляет о проблеме правовых обычаев в израильском трудовом праве, которая "связана с их нестабильностью, особенно в результате внесения поправок в Закон об основах бюджета (п. 29 в ред. 1983 г.) и лишения работников всех прав, вытекающих из личных договоров и правовых обычаев, а также в результате отсутствия единых правил для признания правовых обычаев" <1>.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Л. Зрейк "Место правового обычая в системе источников трудового права России и Израиля" включена в информационный банк согласно публикации - "Трудовое право", 2007, N 5.

 

<1> Зрейк Л. Место правового обычая в системе источников трудового права Израиля: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. / Науч. рук. А.М. Куренной. М., 2008. С. 4.

 

Л. Зрейк предлагает ввести несколько новаций в израильское законодательство, например предлагается разработать и принять закон об обычаях, что, по нашему мнению, будет противоречить самой сути обычая или обыкновения. Все эти новации интересны, но требуют скрупулезного изучения, поскольку система кодифицированного права на порядок отличается от системы прецедентного права.

Прекращение трудового договора между работником и работодателем может быть урегулировано как и в индивидуальном, так и в коллективном порядке. Но если эти вопросы не урегулированы в данных документах, то применяется в некоторых случаях доктрина из американского права найма по желанию <1>.

--------------------------------

<1> Автором доктрины найма по желанию (the employment-at-will doctrine) является Г. Вуд, который в ее основу положил судебные дела, посвященные установлению действительного срока найма в тех случаях, когда он точно не был указан в трудовом договоре. При этом бремя доказывания возлагалась на работника.

 

Однако эта доктрина ограничивается при применении норм, связанных с увольнением по инициативе работодателя. Так, в ст. 1 (алеф) Закона о пособии при увольнении (1963 г.) закреплено, что "работник, проработавший у работодателя в течение года (при сезонных работах проработал два сезона за два года подряд) у одного работодателя или на одном месте работы и уволенный, вправе получить пособие по увольнению". Закон о предупреждении об увольнении (2001 г.) устанавливает для работодателя уведомлять работника об увольнении, при этом срок предупреждения дифференцируется от срока работы у данного работодателя. В соответствии с п. 1 ст. 3 данного Закона если увольнение следует в течение первых шести месяцев работы, то срок предупреждения рассчитывается по одному дню за каждый отработанный месяц. В силу п. 2 ст. 3, если увольнение следует в промежутке от семи месяцев до одного года, срок предупреждения составляет шесть дней дополнительно к 2,5 дням за каждый отработанный месяц. В силу п. 3 ст. 3 по истечению года работодатель должен уведомить работника за два месяца до увольнения.

Частью трудового законодательства также являются: 1) Закон о защите заработной платы (1958 г.); 2) Закон о пенсионном возрасте (2004 г.); 3) Закон о выплатах по болезни (1976 г.).

В Израиле до сих пор существует постоянная занятость (квиют), "все еще маячащая в израильском правовом поле неким доисторическим пугалом" <1>. По сути, квиют представляет собой бессрочные трудовые отношения, особо льготные условия которых, будучи установленными коллективными соглашениями (в коммерческих компаниях) или подзаконными актами (в государственном секторе), порождают ситуацию, в которой работодатель вынужден всемерно воздерживаться от прекращения трудовых отношений во избежание необходимости выплачивать работнику огромные компенсационные суммы <2>.

--------------------------------

<1> Черняева Д.В. Трудовое законодательство Израиля // Трудовое право. 2006. N 7. С. 123.

<2> Подробнее см.: Черняева Д.В. Трудовые отношения в странах англосаксонского права. С. 164.

 

Законодательство о банках

 

Как уже было указано, за рамками принимаемого законопроекта "О гражданском праве" остались регулирования правоотношений в области коммерции, банковского дела и корпоративного права.

Формирование системы кредитно-денежного регулирования в первые годы после провозглашения государства Израиль, несмотря на тяжелую экономическую ситуацию <1>, не стояло в приоритете государственной политики и ограничилось только оперативной заменой прекратившей свою эмиссионную деятельность комиссии по денежному обращению в Палестине, выполнявшую функцию центрального банка с 1927 г. и подконтрольной британским подмандатным властям.

--------------------------------

<1> Как пишет А.В. Федорченко, "в ответ на инфляционное давление и рост импорта весной 1949 г. первое израильское Правительство ввело режим экономии - систему мер по рационированию важнейших товаров и полному контролю над их ценами. Параллельно были введены ограничения на использование иностранной валюты, а также расширены объемы инвестиций и целевого кредитования". См.: Федорченко А.В. Экономика Израиля. М., 2004. С. 15, 16.

 

Правительством Израиля принято решение о переносе времени открытия Центрального банка страны на 1954 г., и до этого времени его функции были переданы специально созданному департаменту эмиссии при крупнейшей на тот момент кредитной организации страны - Англо-Палестинском банке (с 1951 г. - Банк Леуми (дос. Национальный Банк)), основанном еще в 1902 г. Согласно Ордонансу о банкнотах банка (1948 г. <1>), департамент эмиссий был наделен монопольным правом на выпуск государственной валюты (израильской лиры), кредитования банков и правительства. При этом департамент подчинялся Правительству в лице министра финансов, который утверждал кредитно-денежную политику.

--------------------------------

<1> http://www.nevo.co.il/law_html/lawl2/er-039.pdf

 

В марте 1951 г. министр финансов Элиэзер Каплан назначил комиссию по созданию государственного банка Израиля, которую сам и возглавил. В 1954 г. был принят Закон о Государственном банке Израиля <1>, и 1 декабря Банк был официально создан. В соответствии со ст. 8 Закона Председатель (ивр. нагид) Банка назначался Президентом страны по рекомендации правительства на пять лет (с правом переназначения). Первым Председателем был избран Давид Хоровиц (на 17 лет), прежде занимавший пост директора монетарного департамента Минфина <2>.

--------------------------------

<1> http://www.bankisrael.gov.il/deptdata/pikuah/bank_hakika/102.pdf

<2> См.: Nehmais D., Barzilai G. Bank Israel: Samhut ve-Aharaiot // Mahon ha-Israli le-demokratia 8. 1998. Jerusalem. P. 25.

 

Структура Банка Израиля повторяла структуру банка Великобритании. В силу ст. 3 Закона в функции Председателя Банка входят: "руководство и управление денежным обращением, регулирование кредитных операций и банковского дела Израиля в соответствии с политикой Правительства и этим Законом, достигая при помощи валютных мероприятий следующей цели:

1) стабилизация цены израильской лиры внутри страны и за рубежом;

2) высокий уровень производительности, занятости, национального дохода и капиталовложения в Израиле".

В соответствии со ст. 9 Закона Председатель обладал монопольной властью в принятии мер монетарной политики. Однако де-факто он был поставлен в такое же зависимое от Правительства положение, в котором раньше находился глава Департамента эмиссии. Достижению первой заявленной цели - ценовой стабильности мешал тот факт, что монетарные власти не получили полного доступа к денежно-кредитным инструментам: валютный курс формировался Правительством, для процентной ставки действовал потолок, норма резервирования могла изменяться только с одобрения консультационного совета из 15 членов. Ни один из членов консультационного совета не являлся сотрудником Банка Израиля; таким образом, совет представлял собой делегатов Минфина. Кроме этого, для выпуска собственных облигаций банку необходимо было получать специальные разрешения от Правительства. В силу ст. 45 Закона на Банк возлагались обязанности по прямому кредитованию Правительства - вплоть до 20% бюджетного дефицита, а также приоритетных отраслей экономики, указываемых Правительством.

В Закон о Банке Израиля (1954 г.) за первые 30 лет было внесено 14 поправок, при этом все они корректировали лишь технические формальности работы Банка. Пятнадцатая поправка, принятая в июле 1985 г. в ст. 45 (алеф) Закона, стала водоразделом монетарной истории Израиля. Данная поправка, состоящая из семи слов - "запрещается банку кредитовать Правительство на свои расходы" <1>, была вызвана желанием победить гиперинфляцию, охватившую страну с ведения шекеля вместо лиры в 1980 г. <2>, и в первую очередь освободить Банк от бремени дефицитного финансирования.

--------------------------------

<1> Текст поправки см. // http://www.bankisrael.gov.il/deptdata/pikuah/bank_hakika/102.pdf.

<2> Закон о шекеле был принят в 1969 г., но только в 1980 г. проводилась деноминация.

 

Под влиянием новых веяний экономической теории о либерализации банковской сферы <1> в декабре 1997 г. Правительство назначило специальную комиссию во главе с судьей Верховного суда в отставке Д. Левиным для разработки рекомендаций по изменению положений Закона о Банке Израиля <2>. В 1998 г. был составлен отчет, в котором были предложены следующие изменения: 1) назначение коллегиального органа управления Банка; 2) формирование комитета по монетарной политике из большего числа членов; 3) закрепление одной цели Центрального банка - установление ценовой стабильности.

--------------------------------

<1> В 1994 г. американские экономисты С. Фишер и Г. Дебель выступили с докладом "Какой должна быть независимость центрального банка?", на страницах которого утверждали, что существует отрицательная корреляция между степенью независимости центрального банка и уровнем инфляции и положительная корреляция между первым и экономическим ростом. Они сформулировали две разновидности независимости центрального банка, к которым надо стремиться: операционная автономия (самостоятельный выбор операционной цели) и инструментальная автономия (независимость банка в выборе инструментов монетарной политики). См.: Debelle G., Fischer S. How Independent Should a Central Bank Be? // Federal Reserve Bank of Boston Conference Series 38. 1994.

<2> См. // http://www.justice.gov.il/NR/rdonlyres/2A4D8836-EAlD-44A4-9F60-198728EEA294/18705/485.pdf.

 

Последний пункт предлагалось внести по примеру нового Закона

О Банке Англии (Bank of England Act 1998) и Устава ЕЦБ (1998 г.).

Руководство Банка Израиля приняло рекомендации комиссии Левина, изменив внутреннюю структуру управления: монетарные решения теперь принимались советом экспертов Банка во главе с Председателем. Тем не менее предложенные рекомендации не получили законодательного закрепления вплоть до 2010 г., когда был принят новый Закон о Банке Израиля. Так, до середины 1990-х гг. независимость де-факто была слабее, чем независимость де-юре, а после - обратно, независимость де-факто стала выше независимости де-юре <1>.

--------------------------------

<1> См.: Cukierman A. De Jure, De Facto, and Desired Independence: the Bank of Israel as a Case Study // Barkai H., Livatan N. (eds) The Bank of Israel. Volume 2. Selected Topics in Israel's Monetary Policy. New-York. 2007. P. 4.

 

По приглашению премьер-министра А. Шарона в 2005 г. Председателем Банка Израиля становится Стенли Фишер - в прошлом вице-президент Всемирного Банка и первый заместитель главы МВФ, сторонник независимости Центрального банка и специалиста по макроэкономике <1>. С его приходом работа над текстом нового закона интенсифицировалась, и Закон о Банке Израиля был принят Кнессетом в марте 2010 г. <2>. В ст. 3 Закона закреплены цели деятельности органа, главной из которой является поддержание ценовой стабильности. Кроме того, монетарный регулятор должен отказывать поддержку другим целям экономической политики Правительства, в частности способствовать экономическому росту, занятости и сокращению социально-экономического неравенства при условии, что это не будет служить препятствием достижению долгосрочной ценовой стабильности. Статья 5 Закона провозглашает независимость Банка в выборе стратегии и использования полномочий для достижения поставленных целей и исполнению функции.

--------------------------------

<1> См.: примечание 3 на стр. 436 к данной работе. Смотрите также следующие его работы, посвященные израильской экономике: Economic Challenges in Israel, (in Hebrew) // Economic Quarterly (Tel Aviv). 48,4 (December 2001). P. 507 - 511; Israeli Inflation from an International Perspective (with D.W.H. Orsmond), in Avi Ben-Bassat (ed.). The Israel Economy, 1985 - 1998: From Government Intervention to Market Economics. Cambridge: MIT Press (2002), 157 - 188.

<2> http://knesset.gov.il/Laws/Data/law/2237/2237.pdf. Discussion Paper N 2012.6, Research Department, Bank of Israel.

 

Закон определяет долгосрочную ценовую стабильность как ситуацию, в которой монетарная комиссия гарантирует, что уровень инфляции попадает в диапазон целевого ориентира (1 - 3%) в течение двух лет. Таким образом, допускается ситуация выхода из этого диапазона, но Банк проводит политику по возвращению границ инфляции в течение разумного срока. Подобный гибкий режим таргетирования инфляции позволяет Банку самостоятельно выбирать приоритеты в зависимости от экономической конъектуры, что фактически легализует практику по выходу из кризиса, проводимую в 2008 г. С. Фишером <1>.

--------------------------------

<1> См.: Argov, Eyal, Emanuel Bamea, Alon Binyamini, Eliezer Borenstein, David Elkayam and Irit Rozenshtrom (2012), MOISE: ADSGE Model for the Israeli Economy, Discussion Paper N 2012.6, Research Department, Bank of Israel.

 

Новый Закон также расширил инструментальные полномочия Банка Израиля, допустив кредитование небанковских кредитных организаций в кризисных ситуациях. В целом это укрепило позицию органа как кредитора последний инстанции и представило в его расположение новый рычаг контролирования устойчивости финансовой системы страны.

В соответствии со ст. 15 нового Закона денежно-кредитная политика осуществляется членами валютного комитета, куда входят Председатель Банка, его заместитель, один сотрудник Банка и трое представителей общественности - всего шесть членов. Решение принимается по итогам голосования, в случае равенства голосов Председатель имеет решающий голос. Результаты являются открытыми и обязательно для опубликования.

 

Законодательство о судоустройстве и роль судов

в развитии современного права Израиля

 

Израиль поделен на шесть судебных округов (ед. ч. - махоз) - Иерусалимский в городе Иерусалиме, Центральный в городе Петах-Тиква, Тель-Авивский, Северный в городе Нацерет, Хайфийский и Южный в городе Беер-Шева, в которых действуют суды общей юрисдикции и мировые суды. Кроме перечисленных судов, в судебной системе Израиля сформированы специализированные суды:

1) суды по трудовым спорам, созданные в 1969 г. по Закону о судах по трудовым спорам для разбирательства дел в рамках законодательства о труде и социальном обеспечении;

2) раввинистические суды, действующие на основании Закона о полномочиях раввинистических судов (брак и развод) (1953 г.). К подсудности этих судов отнесены дела о браке и разводе между гражданами Израиля, если оба являются евреями. Статья 2 данного Закона гласит, что "брак и развод евреев производятся по законам Торы". Также этим судам подсудны дела по алиментным обязательствам и левиратным бракам (ст. 5 регламентирует отказ вдовы выйти замуж за брата умершего мужа, ст. 7 определяет принуждение дать отказ от брака со стороны брата умершего мужа и т.д.);

3) семейные суды, действующие в силу Закона о суде по семейным спорам (1995 г.) (ранее действовал Закон от 1959 г.), полномочны рассматривать в соответствии со ст. 3 данного Закона следующие категории дел: семейные вопросы, а именно вопросы личного статуса и наследственные дела, за исключением управления имущества без вести пропавших лиц; признания решений иностранных судов по семейным вопросам; семейные дела, касающиеся несовершеннолетних;

4) административные суды, функционирующие на основании Закона о административных судах (2000 г.). Этот Закон определяет особые составы в окружных судах, которые рассматривают жалобы на решения органов и должностных лиц исполнительной власти.

На вершине судебной системы стоит Верховный суд государства Израиль (Бейт Мишпат ха-Элиён), действующий так же, как Высший суд справедливости (БАГАЦ - сокращенно от ивритского "Бейт Мишпат Гавоа ле-Цедек"),

Суды играют особую роль в развитии правовой системы Израиля, что объясняется высокой степенью судейского усмотрения. Дело в том, что на протяжении многих веков судьи еврейских общин были единственными не только правоприменителями, но и законодателями.

Знаменитый израильский правовед, бывший Председатель Верховного суда Израиля А. Барак, в книге "Судебное усмотрение", обращаясь к вопросу о формальных источниках судейского усмотрения, различает две ситуации:

1) наличие четко выраженной нормы, наделяющей судью правом усмотрения;

2) в отсутствие такой нормы использование судьей принципа господства права; в этом случае, находясь "в границах между молекулярным и клеточным уровнями", он законодательствует только в брешах, заполняя "открытые пространства в праве".

Пределом власти судьи служит ясно выраженное намерение законодателя (тексты законов - это те ноты, согласно которым суды исполняют музыку <1>).

--------------------------------

<1> См.: Барак А. Судейское усмотрение. С. 135, 136.

 

Шломо Мизрахи и Асаф Мейдани в книге "Социальная политика: между обществом и правом" <1> полагают, что не во все времена существования Верховный суд Израиля занимал активную позицию. Только с 1980-х гг. он все больше и больше стал вмешиваться в общественную жизнь, пытаясь регулировать разные области и в силу этого вторгаясь в компетенцию органов законодательной и исполнительной власти.

--------------------------------

<1> См.: Мизрахи Ш., Мейдани А. Социальная политика: между обществом и правом. Иерусалим, 2006.

 

Впервые понятие "судейская активность" (англ. - judicial activism) ввел американский исследователь Артур Шлезингер, который в статье "Верховный суд: 1947 г." <1> поделил девять судей Верховного суда США на три группы: судейские активисты (judicial activists), отстаивавшие мысль о полном невмешательстве исполнительной власти в судебные дела; защитники идеи самоограничения (self-restraint); приверженцы среднего пути (middle group) <2>.

--------------------------------

<1> См.: Schlesinger M.A. "The Supreme Court: 1947" // "Fortune Magazine" (Jan. 1947). Vol. XXXV. P. 73.

<2> Подробнее об истории данного феномена см.: Green G. An Intellectual History of Judicial Activism // Amory Law Journal (2008) Vol. 58. P. 1195 - 1264.

 

В Израиле крайнюю форму судейского активизма отстаивал бывший Председатель Верховного суда Израиля Аарон Барак, выступивший с лозунгом "Все подсудно!".

В связи с этим необходимо отметить, что Верховный суд не наделен функцией абстрактного нормоконтроля, которая подразумевает возможность подачи запроса в суд о конституционности принятых законов и других нормативных актов независимо от их применения в конкретных правоотношениях. Израильский закон не наделяет кого-либо из руководителей законодательной или исполнительной ветвей власти какими-либо особыми полномочиями в вопросах конституционного права (Президент государства, чьи функции достаточно ограничены <1>, никоим образом не может считаться гарантом соблюдения норм конституционного правосудия), что создает ситуацию, при которой все граждане страны имеют равные права подачи индивидуальной и/или коллективной конституционной жалобы <2>.

--------------------------------

<1> См.: Сумина А.М. Пост президента как составная часть государственно-политического механизма Израиля // Ближний Восток и современность (Институт изучения Израиля и Ближнего Востока). 1999. N 7. С. 137 - 152.

<2> О других особенностях Верховного суда Израиля см.: Эпштейн А. Социально-политические последствия укрепления статуса Верховного суда как главенствующей структуры в политической жизни страны. Предварительные итоги "Конституционной революции" и практики "судебного активизма" 1990-х годов // Ближний Восток и современность (Институт изучения Израиля и Ближнего Востока). 1999. N 8. С. 223 - 243.

 

Кроме того, в отличие от полномочий органов конституционного контроля в таких странах, как Франция и Австрия, судьи Верховного суда не могут инициировать рассмотрение вопроса о конституционности тех или иных решений по собственной инициативе. Израильский Высший суд справедливости обладает исключительно правом конкретного нормоконтроля.

Усиление роли Верховного суда Израиля и юридизация общественных отношений происходили в четыре этапа.

Первый этап (1948 - 1967 гг.) - когда право и судебная система в стране не воспринимались как обладатели исключительных функций. Сам Суд ограничивал свои полномочия. Так, после убийства в 1948 г. Розена Фулька Барандота активистами Лехи властям пришлось принять Ордонанс о предотвращении террора (ивр. Пкудат мниат террор), по которому Лехи была признана террористической организацией, а многие ее участники получили большие сроит. Один из представителей Лехи, Берон, который в силу ст. 111 Ордонанса о защите (1945 г.) получил наказание в виде административного ареста, обжаловал объявление Лехи террористической организацией. Но Суд отказал в жалобе, поскольку полагал, что не имеет право вмешиваться в решения Правительства.

В 1963 г. по делу Азоза Верховный суд постановил: "Согласно режиму, который действует в стране, Кнессет независим и вправе принимать законы и формулировать их по своему усмотрению; нет правила, по которому можно отрицать действительность закона Кнессета..." <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Мизрахи Ш., Мейдани А. Социальная политика: между обществом и правом. С. 92.

 

На втором этапе (1967 - 1982 гг.) суд начинает вмешиваться в определенные аспекты общества, однако по-прежнему избегает выносить решения по делам безопасности и религии. После одержанной победы в Шестидневной войне и на фоне усилившейся политической конкуренции Верховный суд не мог пропустить возможность усилиться. Так, в 1968 г. был принят Закон "О комиссиях расследования", который дал возможность Правительству передавать определенные вопросы комиссии во главе с судьей Верховного суда.

С точки зрения свидетельства усиления судебной власти показательны дела Верховного суда, касающиеся финансирования партий. Так, по делу 98/69 "Аарон Бергман против Министра финансов и др." <1> заявитель утверждал, что Закон о выборах в Кнессет и муниципальные власти (финансирование и надзор за проведением) (1969 г.) недействителен ввиду того, что он противоречит Основному закону о Кнессете и нарушает принцип равенства, прописанный в ст. 4 данного Закона. Суд поддержал позицию истца, признав Закон противоречащим Основному закону. В этом деле примечателен тот факт, что юридический советник Правительства, будущий Председатель Верховного суда, Меир Шамгар, мог воспрепятствовать рассмотрению дела в Суде, но этой возможностью не воспользовался.

--------------------------------

<1> Текст решения см.: www.hamishpat.com/Courses/99204/210-W8-69.doc.

 

Напряжение между исполнительной властью и Верховным судом особо проявилось в деле 390/79 "Азат Мухаммед Мустафа Дойкет против Правительства Израиля и др." <1>. В 1979 г. жители деревни Руджейб на Западном берегу реки Иордан обратились в Верховный суд, действующий как Высший суд справедливости" (БАГАЦ), с петицией против постановления Правительства о строительстве поселения Алон Морэ на конфискованных у них землях. На первом заседании Суд отказался принять утверждение властей о том, что конфискация земель продиктована требованиями безопасности, и вынес промежуточное решение, объявляющее мораторий на строительство поселения. После четырехмесячного разбирательства состоялось второе заседание БАГАЦа в составе пяти судей Верховного суда, которые постановили, что конфискованные земли должны быть возвращены их законным владельцам, а поселение Алон Морэ - перенесено в другое место.

--------------------------------

<1> Текст решения см. // http://www.hamishpat.com/Courses/99646/646-verdict-dawikat.htm.

 

Это решение вызвало волну протеста в правовых кругах, прежде всего среди членов религиозного поселенческого движения Гуш Эмуним, которые угрожали акциями неповиновения, заявляя, что их право селиться на всей территории Израиля санкционировано Богом, чей авторитет выше авторитета Верховного суда <1>. Некоторые члены Кабинета министров настаивали на принятии мер, позволяющих обойти решение Верховного суда. Однако Менахем Бегин принял сторону министра юстиции Шмуэля Тамира и министра обороны Эзера Вейцмана, считавших, что Правительство обязано выполнить решение суда.

--------------------------------

<1> На самом деле расселение гражданского населения на завоеванных территориях было частью политики правительства, которая поддерживалась и Верховным судом. Подробнее см. // http://www.hamoked.org.il/Document.aspx?dID=Documentsl240.

 

На третьем этапе (1982 - 1992 гг.) роль Верховного суда в жизни израильского общества усилилась еще больше. В 1984 г. принимается Основной закон о судебной власти, в котором в ст. 15 (гимель) закрепляются размытые полномочия Верховного суда: "Суд вправе рассматривать дела по основаниям, в которых он видит необходимость ради обеспечения справедливости". Теперь Суду подсудны также дела по безопасности и религии. Так, в 1987 г. БАГАЦ разрешил участие женщины в религиозном совете (дело БАГАЦ 153/87 "Шакдиель против министра по делам религии"), в том же году он выносит решение о запрете отказывать женщине в членстве избирательном собрании раввина города (дело БАГАЦ 753/87 "Порез против мэра г. Тель-Авива"). В отношении дел по безопасности в 1991 г. БАГАЦ указывает правоохранительным органам обеспечивать защиту также арабским жителям, проживающим на территориях западного берега Иордана (дело БАГАЦ 168/91 "Муркус против министра обороны").

В деле Милер, в котором истец-женщина опротестовывает политику армии не принимать женщин на курс летчиков, судья Верховного суда А. Маца писал:

"Суд не склонен вмешиваться в профессионально-технические регламенты армии... Однако никогда не ставилось под сомнение, и о чем единогласно признают ответчики, что решения и приказы армии, выражающие политику армии обороны Израиля, подпадают под судебный надзор данного суда. По моему мнению, несомненно, положения, в которых усматривается нарушение основных прав, являются поводами для того, чтобы Суд вмешался. Умаление в праве равенства ввиду дискриминации по признаку пола - отличный пример, оправдывающий и обязывающий Суд вмешаться. Перед нами именно этот случай. Армия обороны Израиля не может утверждать, что женщины не пригодны к исполнению определенной деятельности по причине их пола. Утверждение, что возможностей женщин не хватает для того, чтобы быть летчиками, не соответствует закону и диссонирует с общими представлениями о равенстве полов" (пункт N 22, дело БАГАЦ 4541/94 "Милер против министра обороны" <1>).

--------------------------------

<1> Цит. по: Мизрахи Ш., Мейдани А. Социальная политика: между обществом и правом. С. 110.

 

Следующее решение касалось военной цензуры. В силу положений Постановления об обороне (комендантском часе) (1945 г.) <1> действует система военной цензуры, согласно который цензор имеет право запретить любую публикацию, которая может нанести вред безопасности Израиля или его мирному существованию либо общественному порядку.

--------------------------------

<1> Takanot hagana (shaat herum) // http://he.wikisource.org/wiki/%D7%AA%D7%A7%D7%A0%D7%95%D7%AA_%D7%94%D7%94%D7%92%D7%A0%D7%94_(%D7% A9%D7%A2%D7%AA_%D7%97%D7%A8%D7%95%D7%9D).

 

С этого времени и до сих пор любая информация, имеющая отношение к безопасности и к военным, проходит цензуру, проводимую по негласному соглашению между военным штабом и Комитетом редакторов ежедневных изданий. В рамках военной разведки (АМАН) осуществляет свою деятельность военный цензор, "который наделен полномочиями по наложению запрета на обнародование информации (входящей и исходящей), которая может привести к атакам на граждан страны" (ст. 88 Постановления об обороне).

В деле о запрете публикации цензором (БАГАЦ 680/88 "Шницер против Главного военного цензора") судья А. Барак, председательствовавший в Суде, определил, что необходимо считать "информацией, которая может нанести вред безопасности государству, общественному спокойствию и порядку" <1>, и постановил, что журналистская критика недостатков работы Мосада и его шефа является абсолютно законной. Военная цензура может запретить публикацию лишь в случае, если она содержит непосредственную угрозу государственной безопасности, причем бремя доказательства существования непосредственной угрозы ложится на государство.

--------------------------------

<1> Текст решения см. // http://www.constitution.oig.il/index.php?option=com_consti_comp&class=1&mytask=view&id=295.

 

На четвертом этапе (1992 - 1999 гг.) наблюдался пик активности Верховного суда, который совпал с принятием законов, снизивших роль исполнительной власти (Основной закон о правительстве (1992 г.), Закон о партиях (1992 г.), Закон о Кнессете (1994 г.), установивший прямые выборы в парламент). В этот же период Кнессет принимает Основной закон о свободе занятий (1992 г.) и Основной закон о чести и свободе человека (1999 г.), которые заметно расширили компетенцию Верховного суда и которые некоторые правоведы рассматривали как конституционную революцию.

Как отмечает В.Е. Воробьева, "опираясь на Основной закон о профессиональной деятельности и Основной закон о достоинстве и свободе личности, Верховный суд провозгласил, что положения этих основных законов наделяют его конституционными полномочиями по отмене законов и объявлении их недействительными. Перевод этого принципа на язык судебных решений означал усиление влияния Верховного суда и начало его активного вмешательства в политико-правовую практику в стране. Переход Верховного суда от судебного формализма, унаследованного от британской традиции, к судебному активизму, характерному для американской системы, наиболее ярко отражающей веру современного либерализма в возможность правового регулирования социально-политических процессов и конфликтов, сразу же нашел горячих сторонников и не менее горячих противников" <1>.

--------------------------------

<1> Воробьева В.Е. Верховный суд в конституционно-правовой системе государства Израиль: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук // Науч. рук. Ю.И. Лейбо. М., 2008. С. 17.

 

В усилении роли Верховного суда сыграли роль и поправки 1992 г. к Закону о судах (1984 г.), которые делегируют Председателю Верховного суда важные функции по организации судебной системы. Так, в силу ст. 9 Закона "председатели и заместители председателей региональных и мировых судов назначаются из этих же судов Министром юстиции по согласованию с Председателем Верховного суда", также в силу ст. 27 данного Закона Председатель Верховного суда отбирает судью или судей на введение дела.

В 1995 г. Председателем Верховного суда становится Аарон Барак - личность, значительная не только для израильской судебной и политической системы. Аарон Барак родился в Каунасе в 1938 г., детство провел в Каунасском гетто, в 1947 г. он с семьей перебрался в Израиль. В 1956 г. получает степень бакалавра юридических наук в Еврейском университете в Иерусалиме и после возвращения из армии в 1963 г. благополучно защищает докторскую работу и уезжает стажироваться в Гарвард. После возвращение в Израиль с 1975 по 1978 г. занимает пост юридического советника Правительства. 22 сентября 1978 г. становится самым молодым судьей в Верховном суде Израиля. В 1993 г. после ухода с должности Менахема Алона Барак назначается на должность заместителя Председателя Верховного суда, а после выхода на пенсию Меира Шамгара 13 августа 1995 г. он становится Председателем Верховного суда Израиля.

Практически в каждой своей научной работе Аарон Барак не перестает утверждать идею главенства судебной власти над другими двумя ветвями. В своей знаменитой книге "Судья в демократическом режиме" <1> он предпринял попытку переформулировать понятие демократии, которая, по его мнению, состоит из двух частей: формальной демократии (власть народа, выраженная через представительную власть) и сущностной демократии (включает в себя такие аспекты, как независимость судей, верховенство права и права человека). Судейское вето большинства решений может рассматриваться или не рассматриваться приемлемым в определенном деле, но чем оно точно не является, так это формой демократии. Судебные решения являются проверкой демократии. Он утверждает, что у судьи две главные функции: 1) "наведение моста между правом и обществом" и 2) "защита конституции и демократии". Относительно первой функции: она часто превращается в хитрую политику: "Судья может придать акту новый, динамичный смысл, который пытается соединить право и изменяющуюся жизненную реальность без изменения самого акта" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Barak A. The Judge in a Democracy. Princeton, 2006.

<2> Barak A. The Judge in a Democracy. Princeton, 2006. P. 5. Впервые данную мысль он высказал в 2000 г. в решении N 3126/00 "Государство Израиль против НПО Проекта управления".

 

Противники такого широкого подхода усмотрели в нем нарушение баланса сил и обвинили А. Барака в превышении полномочий <1>. Критики судебного активизма указывали, что право пересматривать законы, принятые Кнессетом, нарушает принцип разделения властей и (особенно принимая во внимание отсутствие формальной конституции) позволяет судебной власти вторгаться в прерогативу законодательной деятельности парламента <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Судейский активизм: за и против. Место БаГаЦа в израильском обществе. Иерусалим, 2000. Среди его авторов большинство (Иоав Дотан и Рут Гавинзон) отрицательно высказывались политике А. Барака, и только один автор (Мордехай Кремницер) в целом поддерживал данную политику.

<2> См.: Воробьев В.П., Воробьева Е.В. Верховный суд в конституционно-правовой системе государства Израиль. М., 2008. С. 123.

 

Здесь необходимо учитывать, что смелость судей Верховного суда проистекает из особой конструкции замещения в должности судьи данного органа. Как отмечает А. Эпштейн, "В Израиле судьи выходят на пенсию по достижении ими семидесятилетнего возраста, однако не возраст, а стаж пребывания в должности члена суда соответствующей инстанции является ультимативным критерием назначении судьи на должность председателя этого суда. В результате этого продолжительность каденции как членов суда, так и его председателя очень различна: например, назначенный в 1996 году членом Верховного суда профессор Ицхак Энгельрад выйдет в отставку по истечении семи лет судебной работы, в то время как стаж пребывания в Верховном суде его нынешнего председателя профессора Аарона Барака составит к моменту его выхода на пенсию в четыре раза больший срок - двадцать восемь лет. Кроме того, подобная система позволяет уже сейчас уверенно предположить, что назначенная в Верховный суд одновременно с профессором Энгельрадом бывший генеральный прокурор Израиля Дорит Бейниш в 2006 году возглавит высшую судебную инстанцию страны, ибо все судьи, назначенные ранее, выйдут на пенсию до истечения каденции нынешнего председателя Верховного суда. Подобная практика сводит к минимуму возможности избранной власти влиять на процессы, происходящие в Верховном суде; каковы бы ни были перипетии выборов, судебная власть не зависит от их итогов" <1>.

--------------------------------

<1> Эпштейн А. Указ. соч. С. 129.

 

Так оно и произошло: с 2006 по 2011 г. Председателем Верховного суда была Дорит Бейниш, которая с не меньшим рвением отстаивала независимость судебной системы.

Как пишет Е.В. Воробьева, "произошедшее в 1990-е гг. усиление статуса Верховного суда привело к качественному изменению характера израильской политико-правовой системы, ее трансформации из демократии в меритократию, из власти народа, осуществляемой через органы репрезентивной власти, во власть достойных, тех, кого в Израиле именуют просвещенным сообществом. В то время как Кнессет выражает волю нации, роль Верховного суда состоит в определении и отстаивании либерально-гуманистических идеалов, к которым нация должная стремиться. Перенос центра тяжести государственной власти из Кнессета и Правительства в Верховный суд фактически способствовал изменению системы координат, в которых происходит политико-правовая жизнь израильского общества. Решения Парламента и Правительства почти автоматически подлежат конституционному контролю со стороны Верховного суда" <1>.

--------------------------------

<1> Воробьева Е.В. Указ. соч. С. 17, 18.

 

Но с избранием в феврале 2012 г. нового Председателя Верховного суда - Ашера Груниса, которое сопровождалось борьбой национально-консервативных сил со сторонниками независимости суда <1>, переориентация Суда на более умеренный путь неизбежна.

--------------------------------

<1> Для того чтобы Ашер Грунис (род. 17 января 1945 г.) занял место Председателя Верховного суда, депутат от партии "Национальное единство" инициировал изменение в норму Закона о судах, которое отменяло правило, согласно которому председателем Верховного суда мог стать самый пожилой судья Верховного суда (сеньоральная система), но не старше 67 лет. Данная норма, установленная Министром юстиции Д. Фридманом в 2007 г., была создана для того, чтобы председатель мог пребывать на своей должности не менее трех лет до достижения предельного возраста замещения должности для всех судей - 70 лет. Новый Закон, названный "Закон Груниса", вызвал у многих опасения, связанные с потерей Верховным судом Израиля уникального места и повышения влияния на судебную систему политическим сил. См. // http://www.mako.co.il/tv-people/articles/Article-leccbl67907c431006.htm&sCh=3d385dd2dd5d4110&pId=531648826 и другие публикации.